AML - ustalenie beneficjenta rzeczywistego funduszu a tajemnica zawodowa – stanowisko UKNF

W ramach pisma z dnia 21 września 2021 r. Urząd Komisji Nadzoru Finansowego („Urząd”, „UKNF”) przedstawił wyjaśnienia w odpowiedzi na zapytanie Izby Zarządzających Funduszami i Aktywami („Izba”, „IZFiA”) dotyczące interpretacji przepisu art. 280 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („UFI”), w kontekście przepisów art. 34 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu („Ustawa AML”).

W swoim zapytaniu Izba zwraca uwagę UKNF, że w związku z wykonywaniem obowiązków wynikających z Ustawy AML banki i domy maklerskie zwracają się do towarzystw funduszy inwestycyjnych (TFI) z żądaniem ujawnienia danych uczestników funduszy posiadających co najmniej 25% jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych, w przypadkach w których klientem banku krajowego lub firmy inwestycyjnej jest fundusz inwestycyjny (w związku z kryterium ustalania beneficjenta rzeczywistego przewidzianym w art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) tiret trzecie Ustawy AML).

Tymczasem ujawnienie wspomnianych informacji jest w ocenie IZFiA problematyczne o tyle, że dane wymagane przez wspomniane wyżej instytucje finansowe podlegają ochronie przed ujawnieniem oraz szczególnemu reżimowi w zakresie dotyczącym udostępniania – stosownie do regulacji przewidzianej w art. 280 i nast. UFI. Jednocześnie, wedle treści wskazanych na wstępie przepisów Ustawy AML na bankach i domach maklerskich jako instytucjach obowiązanych ciąży powinność identyfikacji beneficjenta rzeczywistego oraz podejmowania uzasadnionych czynności w celu weryfikacji jego tożsamości, oraz  ustalenia struktury własności i kontroli – w odniesieniu do klienta, który tak jak fundusz inwestycyjny jest osobą prawną. W przypadku gdy instytucja obowiązana nie może zastosować jednego ze środków bezpieczeństwa finansowego (w tym, wskazanego powyżej, stosownie do treści art. 34 ust. 1 pkt 2) Ustawy AML), wówczas w szczególności nie nawiązuje stosunków gospodarczych (w przypadku nowych klientów) lub rozwiązuje takie stosunki (np. w przypadku już zawartych umów z klientami). Wykonanie przez ww. instytucje obowiązane określonych powyżej obowiązków związanych z identyfikacją beneficjenta rzeczywistego wydaje się pozostawać w kolizji z brakiem w systemie regulacji prawnych (w tym w UFI oraz innych ustawach) przepisu, który zwalniałby w takim przypadku TFI z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, umożliwiając towarzystwu przekazanie innej instytucji obowiązanej danych uczestników funduszu, posiadających co najmniej 25% jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych, celem ustalenia beneficjentów rzeczywistych klienta takich instytucji, będącego funduszem inwestycyjnym.

Odnosząc się do przedstawionych wyżej zagadnień związanych z interpretacją przepisów, UKNF sformułował w szczególności następujące konkluzje:

• w przypadku gdy certyfikaty inwestycyjne funduszu inwestycyjnego zamkniętego (FIZ) są zapisane na rachunkach papierów wartościowych, fundusz inwestycyjny, ze względu na przepisy o tajemnicy zawodowej, o której mowa w art. 147 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie ma wiedzy, jakie podmioty są uczestnikami funduszu (chyba że otrzymał taką informację od firmy inwestycyjnej prowadzącej rachunek papierów wartościowych uczestnika funduszu w trybie określonym w art. 150 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, na podstawie pisemnego upoważnienia tego uczestnika), w takim przypadku nie będzie mógł również przekazać bankowi lub firmie inwestycyjnej posiadanych informacji o uczestnikach funduszu;
• ewidencja uczestników FIZ, w myśl art. 280 ust. 2 UFI, nie jest objęta zakresem tajemnicy zawodowej. Tajemnicą zawodową nie są także objęte dane o osobach, które wobec uczestników funduszu są beneficjentami rzeczywistymi. W związku z tym, w odniesieniu do posiadaczy tych certyfikatów inwestycyjnych, do których stosuje się dotychczasowe przepisy o ewidencji uczestników niepublicznych FIZ, na podstawie art. 44 ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowymi oraz ochrony inwestorów na tym rynku możliwe jest ustalenie uczestników funduszu oraz beneficjenta rzeczywistego. W takiej sytuacji FIZ oraz TFI zarządzające tym funduszem nie ma podstaw do odmówienia bankowi przekazania informacji o uczestnikach funduszu, będących posiadaczami certyfikatów w związku ze stosowaniem przez bank środków bezpieczeństwa finansowego, o których mowa w ustawie AML;
• brak możliwości przekazania przez fundusz inwestycyjny informacji o uczestnikach funduszu nie może prowadzić automatycznie do zaprzestania podejmowania przez bank lub firmę inwestycyjną, jako instytucję obowiązaną do stosowania środków bezpieczeństwa finansowego, czynności zmierzających do samodzielnego uzyskania informacji, jakie podmioty są uczestnikami klienta będącego funduszem inwestycyjnym i ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Stosownie do wyjaśnień Urzędu, bank lub firma inwestycyjna powinny podjąć odpowiednie działania, w tym wystąpić do podmiotu prowadzącego ewidencję uczestników FIZ na dotychczasowych zasadach o przekazanie niezbędnych informacji. Dopiero po bezskutecznym podjęciu właściwych działań, bank lub firma inwestycyjna może stwierdzić, że wykorzystał wszelkie przysługujące mu środki i w związku z tym zachodzi brak możliwości ustalenia osoby będącej beneficjentem rzeczywistym funduszu inwestycyjnego zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1) lit. a) tiret 1-4 Ustawy AML. Wiązałoby się to z możliwością zastosowania rozwiązania przewidzianego w art. 2 ust. 2 pkt 1) lit. a) tiret piąte Ustawy AML, tj. wskazania jako beneficjenta rzeczywistego funduszu inwestycyjnego osoby zajmującej wyższe stanowisko kierownicze w TFI zarządzającym takim funduszem, pod warunkiem niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. UKNF podkreśla w tym kontekście, że stosownie do treści przepisu niezbędne jest udokumentowanie przez bank lub firmę inwestycyjną braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych określonych w art. 2 ust. 2 pkt 1) lit. a) tiret 1-4 Ustawy AML oraz niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Każda czynność podjęta przez bank lub firmę inwestycyjną oraz jej skutek (lub jego brak) powinna znajdować odzwierciedlenie we właściwej dokumentacji zgromadzonej w toku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego.

Z perspektywy całego systemu regulacji UFI mających na celu ochronę interesów uczestników funduszy inwestycyjnych, która w tym przypadku uzasadniałaby objęcie przewidzianym w ustawie reżimem ochronnym informacji, które z uwagi na swój wrażliwy charakter powinny korzystać ze szczególnych rozwiązań celem przeciwdziałania uzyskaniu do nich dostępu ze strony osób nieuprawnionych, kontrowersyjna wydaje się teza Urzędu, wedle której informacje zawarte w ewidencji uczestników FIZ prowadzonej przez TFI na podstawie przepisów poprzedzających zmianę UFI z 2018 r. nie są objęte tajemnicą zawodową. Mowa w tym przypadku bowiem o takich kategoriach danych jak w szczególności dane identyfikujące uczestnika FIZ oraz informacje dotyczące liczby, rodzaju i serii certyfikatów posiadanych przez poszczególnych uczestników. Na tym tle nie wydaje się uzasadnione podejście UKNF, który opierając się na literalnej interpretacji treści art. 280 ust. 2 UFI, prowadzi do odmiennego potraktowania na potrzeby ustalenia zakresu definicji terminu „tajemnica zawodowa” informacji zawartych w ramach rejestru uczestników FIO/SFIO (objętych ochroną jako wskazane w ramach ustawowego, otwartego katalogu informacji stanowiących tajemnicę zawodową), wobec analogicznych pod względem „wrażliwego charakteru” i zasadności ochrony informacji zawartych w ramach wspomnianej ewidencji uczestników FIZ (pozbawionych ochrony w związku z wykluczeniem ich z zakresu pojęcia „tajemnica zawodowa”). Wobec istotnych wątpliwości w powyższym zakresie, należałoby oczekiwać kontynuowania przez UKNF dialogu z przedstawicielami rynku, tak aby wnioski formułowane w zakresie dotyczącym zagadnień z obszaru AML, w tym na gruncie regulacji sektorowych, nie podważały zaufania inwestorów do instytucji finansowych. Uczestnicy funduszy zasługują na adekwatną ochronę danych dotyczących ich inwestycji bez względu na rodzaj funduszu, a więc również w przypadku tych spośród FIZ, których certyfikaty zapisane są w ewidencji prowadzonej przez TFI.

Kancelaria jest zaangażowana w rozwój rynku kapitałowego w Polsce, w tym bierze czynny udział w pracach legislacyjnych dotyczących funkcjonowania tego rynku. Nasza oferta obejmuje pomoc m.in. w takich działaniach jak obsługa inwestycji kapitałowych, sekurytyzacja, MiFID II (w tym zachęty), doradztwo w zakresie AML, obsługa funduszy inwestycyjnych oraz innych instytucji finansowych.

Autor: Mariusz Biały, Counsel,

Więcej informacji na temat oferty Kancelarii można znaleźć pod linkiem. Zapraszamy również do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.