Stanowisko UKNF dotyczące zakresu czynności objętych umową oferowania certyfikatów inwestycyjnych

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego opublikował wczoraj (tj. 6 maja 2021r.) stanowisko dotyczące zakresu czynności objętych umową oferowania certyfikatów inwestycyjnych.

Stanowisko należy czytać łącznie z ostatnimi stanowiskami udostępnianymi rynkowi w formie pism nadzorczych rozsyłanych do podmiotów nadzorowanych. Nie jest to więc pierwszy sygnał nadzorczy dotyczący tego obszaru i wyraźnie wskazujący na konieczność rozdzielenia czynności oferowania certyfikatów inwestycyjnych i czynności kwalifikowanych jako podnoszące jakość usług dla klienta i mogących podlegać rozliczeniu w reżimie zachęt.

Odnosząc się do ogólnych przepisów art. 72 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a także innych regulacji dotyczących czynności związanych z oferowaniem instrumentów finansowych Urząd stwierdził, iż nie zakazują one umieszczania w treści umowy o oferowanie innych elementów, które nie odnoszą się wprost do czynności oferowania lub nie mają związku z tymi czynnościami.

Zatem pomimo obowiązywania definicji oferowania instrumentów finansowych zawartej w treści art. 72 Ustawy o obrocie – która jednocześnie wskazuje na zakres przedmiotowy umowy o oferowanie, zgodnie z przyjętym stanowiskiem, przedmiotem umowy o oferowanie mogą być również, pomimo braku związku z czynnościami oferowania, takie czynności jak:

• przyjmowanie przez oferującego od uczestników dyspozycji i oświadczeń, m. in. związanych z aktualizacją danych uczestników i przekazywanie ich do towarzystwa,
• przyjmowania innych zleceń i dyspozycji na formularzach udostępnionych przez towarzystwo,
• informowania uczestników o zasadach składania żądań wykupu, zasadach obrotu instrumentami finansowymi na rynku wtórnym,
• promowanie towarzystwa wśród klientów oferującego w ustalonym zakresie,
• umożliwianie przez oferującego przeprowadzania szkoleń dla swoich pracowników przez towarzystwo oraz określenia zasad ponoszenia kosztów takich szkoleń

Wydaje się, że Komisja nie ingeruje na tym etapie w zakresy usług świadczonych przez firmy inwestycyjne a jedynie daje wyraźny i kolejny sygnał, że w ramach oferowania certyfikatów nie jest możliwe wynagradzanie firmy inwestycyjnej za czynności dodatkowe, które powinny stanowić przedmiot rozliczeń w reżimie zachęt.

Urząd wyraźnie twierdzi, iż wymienione czynności wykraczają poza treść legalną usługi oferowania. Warto jednak przypomnieć katalog czynności poprzez które zgodnie z art. 72 Ustawy o obrocie odbywa się oferowanie instrumentów finansowych. Zgodnie z powołanym przepisem instrumenty finansowe oferuje się poprzez:

1) prezentowanie, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego, informacji o instrumentach finansowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji o nabyciu tych instrumentów lub

2) pośredniczenie w zbywaniu instrumentów finansowych nabywanych przez podmioty w wyniku prezentowania informacji, o których mowa w pkt 1, lub

3) prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego informacji w celu:

a) promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub

b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych.

W praktyce, odróżnienie niektórych czynności wskazanych przez Komisję – dokonywanych w ramach tzw. zachęt - od czynności mieszczących się w ramach oferowania instrumentów finansowych nie zawsze może być oczywiste. Pomiędzy obiema kategoriami czynności występują punkty styku, które potencjalnie mogą być źródłem istotnych wątpliwości. Przykładowo, promowanie Towarzystwa wśród Klientów będzie zachętą – podczas, gdy promowanie bezpośrednio lub pośrednio nabycia certyfikatów będzie mieścić się w zakresie ustawowej definicji oferowania. Informowanie o zasadach obrotu instrumentami na rynku wtórnym czy też informacje o składaniu żądań wykupu będą zachętą. Natomiast informacja o instrumentach finansowych – jeszcze oferowaniem. W praktyce obydwie te kategorie czynności odróżnią drobne niuanse. .

Stanowisko UKNF bardzo wyraźnie ogranicza więc definicję czynności wchodzących w pojęcie oferowania instrumentów finansowych do literalnej wykładni art. 72 Ustawy o obrocie, wyłączając z niego chociażby takie czynności jak promowanie oferty (Towarzystwa) i niektóre czynności informacyjne i prezentacyjne (nie dotyczące bezpośrednio pierwotnego nabycia instrumentu).

W praktyce, bez względu na to, czy wskazane czynności „zachętowe” są, czy nie są świadczone na rzecz klientów, którym firma inwestycyjna zaoferowała instrumenty finansowe i bez względu na to, czy ich podstawą normatywną jest osobna umowa regulująca rozliczanie kosztów takich czynności, czy też znajdują one normatywne umocowanie w samej umowie oferowania certyfikatów inwestycyjnych, zachowuje aktualność i bezwzględnie obowiązuje zasada wyrażona w art. 83d Ustawy o obrocie, tj. zakaz przyjmowania i przekazywania jakichkolwiek świadczeń pieniężnych, w tym opłat i prowizji, a także świadczeń niepieniężnych i dopuszczalność takich rozliczeń jedynie w przypadkach, gdy takie czynności dodatkowe wykonywane są w celu poprawienia jakości usługi maklerskiej świadczonej przez firmę inwestycyjną.

Czy więc na tym etapie Komisja wykazuje jedynie dbałość o to, żeby nie doszło do przemieszania różnych normatywnie rodzajów czynności w kontekście podstawy ich wykonywania i rozliczania? Czy też być może mamy okazję obserwować wstęp do dyskusji o kształcie, zakresie i także adekwatności wynagrodzenia z tytułu oferowania instrumentów finansowych?

Powyższe pytania pozostają w naszej ocenie otwarte. Wydaje się, iż na gruncie tego stanowiska nie dochodzi jeszcze do kształtującej interpretacji zakresu usługi oferowania, jednakże z pewnością linia demarkacyjna została bardzo wyraźnie postawiona na literalnej wykładni art. 72 Ustawy o obrocie.

Tak czy inaczej z punktu widzenia firm inwestycyjnych, publikacja stanowiska powinna stanowić impuls do dokonania przeglądu postanowień zawartych umów o oferowanie, w zakresie czynności stanowiących ich przedmiot.

Autorzy: r.pr Łukasz Zalewski, adw. Paweł Wityński

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa. w tym świadczy usługi m. in. w zakresie prawa korporacyjnego, obsługi inwestycji kapitałowych i instytucji finansowych.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.