Projekt dyrektywy UE zmieniającej Dyrektywę AIFM oraz Dyrektywę UCITS IV

Zaproponowane przepisy odnoszą się do istotnych i zbieżnych dla obydwu zmienianych regulacji obszarów, klasyfikujących się w czterech głównych grupach tematycznych:

• prowadzenie działalności przez podmioty zarządzające UCITS i AFI,
• zarządzanie płynnością oraz związane z tym obowiązki informacyjne,
• prowadzenie działalności przez depozytariuszy, oraz
• outsourcing.

Ponadto należy zauważyć propozycję zmian właściwą jedynie dla zarządzających AFI (prowadzenia przez AFI działalności pożyczkowej) oraz dla zarządzających UCITS (zwiększenie obowiązków informacyjnych towarzystw zarządzających UCITS).

Obszar prowadzenia działalności przez zarządzającego funduszami

Na etapie składania wniosku, podmiot (zarówno zamierzający zarządzać UCITS jak i AFI) będzie zobowiązany do przedstawienia szczegółowych informacji o osobach odpowiedzialnych za prowadzenie tej działalności wraz ze wskazaniem zasobów technicznych i osobowych wspomagających jej wykonywanie.

Już obecnie spółka wnioskująca o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności musi przedstawić dość szczegółowy opis warunków techniczno-organizacyjnych, w ramach których co do zasady przedstawia się również informacje o przewidzianych stanowiskach i pracownikach, jednakże biorąc pod uwagę krajową praktykę nadzorczą to nie można wykluczyć że projektowane zmiany i ich implementacja do polskich przepisów wprowadzą dużo dalej idące wymogi wobec podmiotów zainteresowanych prowadzeniem działalności.

Dodatkowo zmiany przewidują wprowadzenie wprost wymogu, aby przynajmniej dwie osoby odpowiedzialne za zarządzanie towarzystwem były zatrudnione na pełen etat lub, w przypadku innego niż umowa o pracę stosunku prawnego, poświęcały swój czas na wykonywanie zadań w pełnym wymiarze godzin.

Obszar zarządzania płynnością

w celu zapewnienia zarządzającym możliwości reagowania na sytuacje zagrażające lub skutkujące problemami z płynnością, proponowane zmiany przewidują wprowadzenie minimalnego katalogu narzędzi zarządzania płynnością. Narzędzia te, poza możliwością zawieszenia odkupywania jednostek uczestnictwa (rozwiązanie już znane) lub certyfikatów inwestycyjnych (co, pomijając przypadki doraźnych zmian statutów, jest nowością w przypadku FIZ – ale tylko typu otwartego) obejmują m.in.:

• „bramki odkupień” polegające na możliwości całkowitego uniemożliwienia odkupywania jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych – ograniczenie to może być pełne i dotyczyć wszystkich wyemitowanych tytułów uczestnictwa lub częściowe, które umożliwi uczestnikom umorzenie części posiadanych tytułów. Z definicji rozwiązanie to przypomina stosowane w ramach statutów FIZ klauzule redukcyjne, jednak będzie ono podlegało dalej idącym ograniczeniom. Należy zakładać, że w tym przypadku z pewnością powróci temat wyrażonych już oczekiwań ze strony KNF aby stosowanie takich rozwiązań traktować spójnie z polityką inwestycyjna i profilem zarządzanego funduszu;
• „opłatę zapobiegającą rozwodnieniu”, która jest płatna przez inwestora składającego żądanie na rzecz funduszu. Celem takiej opłaty ma być ochrona pozostałych inwestorów przed ponoszeniem kosztów sprzedaży lub nabycia znacznej ilości aktywów w związku z wykupem realizowanym przez wychodzącego uczestnika;
• możliwość wydania inwestorom umarzającym posiadane udziały aktywów funduszu w miejsce środków pieniężnych – co stanowiłoby rozwiązanie, trwających od niepamiętnego czasu, dyskusji z nadzorem o prawnych możliwościach takiego rozwiązania, a jednocześnie kazałoby przemyśleć jego prawny charakter oraz skutki podatkowe.

Projekt Dyrektywy Zmieniającej przewiduje łącznie osiem nowatorskich narzędzi zarządzania płynnością, a krajowy prawodawca nie ma możliwości ograniczenia ich ilości (minimalny zakres ochrony). W związku z powyższym z ciekawością czekamy na dalszy rozwój tej regulacji, a przede wszystkim na sposoby jej implementacji do porządku krajowego.

Stosowanie ratunkowych narzędzi zarządzania płynnością będzie zgodnie z projektem podlegało kontroli, a o ich zastosowaniu (oraz zakończeniu stosowania) trzeba będzie każdorazowo zawiadamiać właściwy organ nadzoru.

Ponadto o możliwych do wykorzystania narzędziach zarządzania płynnością oraz warunkach ich zastosowania będzie trzeba informować inwestorów.

Działalność podmiotów pełniących funkcje depozytariuszy

Wydaje się, że zmiany zaplanowane w obszarze dotyczącym depozytariuszy mają stosunkowo niewielkie znaczenie dla prowadzenia przez nich działalności. Jako najistotniejszą zmianę można wskazać propozycję wyłączenia wprost obowiązku depozytariuszy do wykazania dochowania należytej staranności, fachowości przy wyznaczaniu podmiotu trzeciego do wykonywania swoich funkcji, jeżeli tym podmiotem trzecim jest centralny depozyt papierów wartościowych w rozumieniu Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 909/2014.

Ponadto świadczenie usług przez centralny depozyt papierów wartościowych pełniący rolę depozytu macierzystego emitenta w rozumieniu Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 2017/392 nie będzie traktowane jako przekazanie przez depozytariuszy wykonywania funkcji depozytariusza.

Outsourcing funkcji

Dyrektywa Zmieniająca proponuje wprowadzenie dodatkowych obostrzeń w zakresie przekazywania podmiotom trzecim wykonywania funkcji podmiotów zarządzających aktywami funduszy.

O ile same zasady zawierania umów outsourcingowych nie ulegną znacznym zmianom, to Dyrektywa Zmieniająca przewiduje dodatkowe obowiązki związane z przekazywaniem funkcji związanych z zarządzaniem aktywami lub ryzykiem do podmiotów z państw trzecich.

Jeżeli towarzystwo zarządzające funduszami przekaże wykonywanie większości tych funkcji (w stosunku do tych czynności, które będzie wykonywać osobiście) do podmiotów z państw trzecich to właściwy organ nadzoru będzie zobowiązany do corocznego przekazywania ESMA raportów o przypadkach takich przekazań wykonywania funkcji. Poziom szczegółowości tych raportów zostanie dopiero dookreślony ale już po projekcie można wywnioskować, że zakres przekazywanych informacji (i tym samym oczekiwanych od TFI) będzie szeroki.

Pewna zmiana w zakresie outsourcingu dotknie również podmioty dopiero ubiegające się o zezwolenie. Podmioty takie na etapie składania wniosku będą musiały przedstawić swoje plany w zakresie outsourcingu wraz ze wskazaniem zasobów technicznych oraz osobowych, które zostaną przeznaczone do monitorowania i kontroli działalności takiego outsourcera.

Fundusze prowadzące działalność pożyczkową

Dyrektywa Zmieniająca proponuje wprowadzeniem modyfikacji do załącznika I do Dyrektywy AIFM. W ramach planowanych zmian, jako dodatkowe obszary działalności możliwe do wykonywania przez zarządzającego AFI, wskazano udzielanie pożyczek (przez zarządzane AFI) oraz obsługę spółek typu SPPE (securitisation special purpose entities).

Poza określeniem limitów inwestycyjnych funduszy w zakresie udzielania pożyczek, dyrektywa zmieniająca umożliwi tworzenie funduszy, w których wartość pożyczek będzie wynosiła ponad 50% wartości aktywów funduszu (obecny limit określony na poziomie Ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi). Jednak fundusz aby móc udzielić pożyczek przekraczających wartość 60% jego aktywów będzie musiał być utworzony jako fundusz typu zamkniętego (uwaga! - nie polski fundusz inwestycyjny zamknięty, tylko AFI typu zamkniętego w rozumieniu rozporządzenia 694/2014). Ponadto taki fundusz pożyczkowy (właściwie zaś towarzystwo nim zarządzające) będzie zobowiązane do opracowania i wdrożenia stosownych procedur wewnętrznym określających m.in. proces udzielania pożyczek, ocenę ryzyka kredytowego oraz administrowania i monitorowania portfolio pożyczek.

Powyższe propozycje zmian dają ciekawy asumpt do rozważenia zmiany stanowiska wyrażanego przez KNF, a dotyczącego możliwości prowadzenia przez fundusz inwestycyjny „działalności pożyczkowej”.

Nowe obowiązki informacyjne UCITS

Dość znaczącą projektowaną zmianą Dyrektywy UCITS jest rozszerzenie obowiązków informacyjnych UCITS. Nowe obowiązki obejmą, na kształt określonych Dyrektywą AIFM obowiązków raportowych AFI, konieczność regularnego przekazywania odpowiednim organom nadzoru sprawozdań dotyczących głównych rynków i instrumentów finansowych, w które inwestuje w imieniu zarządzanych przez siebie UCITS. Zakres regulacji zostanie doprecyzowany na poziomie regulacyjnych standardów technicznych, ale ciężko sobie wyobrazić żeby ESMA nie skorzystała z rozwiązań stosowanych w odniesieniu do AFI.

Państwa członkowskie UE będą zobowiązane do dostosowania swoich regulacji prawnych do wymogów określonych dyrektywą zmieniającą w czasie 24 miesięcy od dnia wejścia w życie tej dyrektywy.

Na poziomie wyjaśnień do dyrektywy zmieniającej wskazano również na planowane umożliwienie transgranicznego świadczenia usług przez depozytariuszy (tj. aby fundusz z siedzibą w jednym kraju mógł korzystać z usług depozytariusza w innym państwie członkowskim), jednak ze względu na dotychczasowy brak unijnej harmonizacji przepisów dotyczących papierów wartościowych i niewypłacalności projekt dyrektywy nie obejmuje jeszcze norm w tym zakresie.

Pozostaje mocno liczyć, że pomysł ten nie zostanie zarzucony, gdyż może on być pewnego rodzaju remedium na możliwą do zaobserwowania m.in. w Polsce zmniejszającą się ofertę ze strony depozytariuszy (coraz więcej podmiotów wycofuje się ze świadczenia takich usług), a co za tym zmniejszeniem się konkurencyjności na rynku i większą barierą wejścia dla nowych podmiotów.

Projekt dyrektywy dostępny jest pod linkiem.

Autorzy: r. pr. Łukasz Zalewski, Wspólnik oraz r.pr. Michał Kret

Kancelaria jest zaangażowana w rozwój rynku kapitałowego w Polsce, w tym bierze czynny udział w pracach legislacyjnych dotyczących funkcjonowania tego rynku. Nasza oferta obejmuje pomoc m.in. w takich działaniach jak obsługa inwestycji kapitałowych, sekurytyzacja, MiFID II (w tym zachęty), obsługa funduszy inwestycyjnych oraz innych instytucji finansowych.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.