ESMA zaktualizowała Q&A w zakresie wybranych obszarów stosowania Rozporządzenia ECSP

Dokument Q&A opublikowany przez ESMA ma na celu promowanie wspólnych podejść i praktyk nadzorczych w stosowaniu Rozporządzenia ECSP, w tym w szczególności udzielenie odpowiedzi na pytania postawione przez uczestników rynku i właściwe organy.

W dniu 19 listopada 2021 r. na stronie internetowej Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) opublikowany został dokument aktualizujący Q&A w zakresie stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1503 z dnia 7 października 2020 r. w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych oraz zmieniającym rozporządzenie (UE) 2017/1129 i dyrektywę (UE) 2019/1937 („Rozporządzenie ECSP”). Aktualizacja Q&A jest związana z udzieleniem, tym razem, przez Komisję Europejską („KE”) odpowiedzi na pytania zadane przez uczestników rynku.

Przepisy przejściowe

Wątpliwości uczestników rynku budzą przepisy przejściowe, tj. w szczególności art. 48 ust. 1 Rozporządzenia ECSP, zgodnie z którym „Dostawcy usług finansowania społecznościowego mogą kontynuować – zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym – świadczenie usług finansowania społecznościowego, które są objęte zakresem stosowania niniejszego rozporządzenia, do dnia 10 listopada 2022 r. lub do czasu uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 12, w zależności od tego, co nastąpi wcześniej”. Wątpliwości interpretacyjne budzić może w szczególności odesłanie do prowadzenia działalności w okresie przejściowym „zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym”, w sytuacji, gdy prawo krajowe (i) w ogóle nie reguluje usług finansowania społecznościowego, z tym jednak zastrzeżeniem, że jej wykonywanie wymaga uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności firmy inwestycyjnej lub (ii) nie reguluje usług finansowania społecznościowego i nie wiąże się z koniecznością uzyskania żadnego zezwolenia lub licencji.

Zgodnie ze stanowiskiem KE, artykuł 48 ust. 1 Rozporządzenia ECSP przewiduje okres przejściowy mający zastosowanie do istniejących dostawców usług finansowania społecznościowego, którzy działają w ramach i na podstawie obowiązujących przepisów krajowych. Okres przejściowy ma na celu dostosowanie ich działalności gospodarczej do wymogów przewidzianych w Rozporządzeniu ECSP oraz zapewnienie im wystarczająco odpowiedniego czasu na złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na jego podstawie.

W związku z tym, jak wskazuje KE, należy założyć, że okres przejściowy obowiązujące wszystkie podmioty świadczące dotychczas usługi w zakresie finansowania społecznościowego, a podlegające pod zakres zastosowania Rozporządzenia ECSP, na podstawie przepisów krajowych, przez które rozumieć należy nie tylko przepisy krajowe dotychczas regulujące usługi finansowania społecznościowego, ale również takie przepisy krajowe, na podstawie których dochodziło do transakcji w ramach finansowania społecznościowego – nawet jeśli same usługi i prowadzona działalność w zakresie ich świadczenia nie była uregulowana w przepisach krajowych. Jak jednak podkreśla KE, przepisy przejściowe mają zastosowanie do tych usługodawców, którzy prowadzili działalność przed dniem 10 listopada 2021 roku. Usługi, które są świadczone od tego dnia (i łącznie z tym dniem), wymagają złożenia, na podstawie Rozporządzenia ECSP wniosku o wydanie zezwolenia i muszą przejść przez odpowiedni proces autoryzacji.

Innymi słowy niniejsze stanowisko ESMA, jest w całości spójne z poglądem polskiego nadzorcy, który został wyrażony w stanowisku UKNF w związku z ryzykiem niedostosowania do dnia 10 listopada 2021 roku polskiego porządku prawnego do przepisów Rozporządzenia ECSP.

Działalność gospodarcza na gruncie „projektu opartego na finansowaniu społecznościowym”

Dalsze wątpliwości interpretacyjne budzi również definicja „projektu opartego na finansowaniu społecznościowym”, w tym czy przez te projekty rozumieć należy również projekty prowadzone przez podmioty publiczne lub inne podmioty, których działalność nie jest nastawiona na zysk, jak również związane z ubieganiem się o finansowanie projektów infrastruktury publicznej, usług komunalnych lub innych rodzajów projektów w zakresie usług sektora publicznego. Rozporządzenie ECSP definiuje „projekt oparty na finansowaniu społecznościowym” jako oznaczoną działalność gospodarczą, dla której właściciel projektu ubiega się o finansowanie za pośrednictwem oferty finansowania społecznościowego.

Jak wskazuje w Q&A KE, „działalność gospodarczą” należy w tym przypadku interpretować szeroko, w znaczeniu obejmującym wszelkiego rodzaju działalność gospodarczą prowadzoną przez osobę fizyczną (w tym handlową lub zawodową) lub osobę prawną, która przynosi zysk lub jakąkolwiek inną korzyść ekonomiczną dla podmiotów ją prowadzących. Oznacza to, w ocenie KE, że organizacje non-profit (np. stowarzyszenia lub lokalne władze publiczne) mogą występować jako „właściciele projektów”, o ile pozyskują fundusze na działalność, która generuje pewne korzyści ekonomiczne dla swoich właścicieli/członków/beneficjentów ostatecznych (zarówno pieniężną jak i niepieniężną).

Można więc skonstatować, że kluczowym kryterium dla zakwalifikowania danego podmiotu jako „właściciela projektu” jest kryterium osiągania zysku z prowadzonej działalności, w tym, jak się wydaje, również nastawienia na osiąganie tego ryzku. Nie każda bowiem działalność gospodarcza ostateczne zysk przynosi, ale kluczowe do jej zakwalifikowania jako działalności gospodarczej jest nastawienie na jego osiąganie.

Usługi oferowania indywidualnego zarządzania portfelem pożyczek

Ponadto wychodząc naprzeciw dalszym wątpliwościom, KE rozstrzygnęła również, że usługi oferowania indywidualnego zarządzania portfelem pożyczek (o których mowa w art. 6 Rozporządzenia ECSP), należy traktować jako pomocnicze w czynnościach ułatwiających udzielanie pożyczek, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. a) ppkt (i) Rozporządzenia ECSP.

Obowiązek przeprowadzenia symulacji do ponoszenia strat

KE potwierdziła również, że obowiązek przeprowadzenia symulacji do ponoszenia strat, o którym mowa w art. 21 ust. 1, 5 oraz 6 Rozporządzenia ECSP ma zastosowanie do wszystkich przypadków inwestorów niedoświadczonych. Jeżeli zaś w wyniku przyjęcia oferty finansowania społecznościowego, inwestor zainwestuje przekraczającą 1 000 EUR albo 5 % wartości jego majątku netto obliczonej zgodnie z ust. 5 – w zależności od tego, która z tych kwot jest wyższa – dostawca usług finansowania społecznościowego jest zobowiązany dodatkowo do zapewniania, aby taki inwestor: (i) otrzymał ostrzeżenie o ryzyku; (ii) przedłożył dostawcy usług finansowania społecznościowego wyraźną zgodę; oraz (iii) udowodnił dostawcy usług finansowania społecznościowego, że rozumie daną inwestycję i związane z nią ryzyka. Obostrzenia, o których mowa w art. 21 ust. 7 Rozporządzenia ECSP są więc dodatkowe i dotyczą ściśle określonych w tym ustępie progów inwestycji.

Podmiot odpowiedzialny za informacje prezentowane w KIIS

Na gruncie przepisów Rozporządzenia ECSP statuujących odpowiedzialność dostawcy usług finansowania społecznościowego za kompletność, prawidłowość i jasność informacji zawartych w arkuszu kluczowych informacji inwestycyjnych („KIIS”), KE wskazuje, że to właściciel projektu jest ostatecznie odpowiedzialny za informacje zawarte w KIIS, podczas gdy dostawca usług finansowania społecznościowego jest odpowiedzialny za procedury mające na celu sprawdzenie, czy podane informacje są kompletne, poprawne i jasne. Innymi słowy, właściciel projektu jest wyłącznie odpowiedzialny za wszelkie wprowadzające w błąd lub niedokładne informacje, a także pominięcia, chyba że te zaniechania są bezpośrednim skutkiem nieodpowiednich procedur dostawcy usług finansowania społecznościowego. Jak konkluduje KE, w takim przypadku dostawca usług finansowania społecznościowego może ponosić częściową lub pełną odpowiedzialność za treść KIIS. Jak wynika z powyższego, odpowiednio dostosowane procedury dostawcy finansowania społecznościowego, jak również ich wdrożenie i systematyczne stosowanie może być kluczowe dla ograniczenia odpowiedzialności dostawcy za treści publikowane w KIIS.

Podsumowanie

Lektura zaktualizowanego Q&A prowadzi do wniosku, że zasadniczo KE potwierdziła to, co mniej lub bardziej wynika wprost z przepisów samego Rozporządzenia ECSP. W konsekwencji, w treści Q&A na próżno szukać rzeczowych wskazówek co do praktyki funkcjonowania crowdfundingu na gruncie przepisów Rozporządzenia ECSP. Tym bardziej, zaktualizowane Q&A w zakresie w jakim odnoszą się do przepisów przejściowych, nie rozstrzygają wątpliwości co do stosowania przepisów, w sytuacji, gdy przed dniem wejścia ich w życie w prawodawstwach krajowych nie zostanie wyznaczony organ właściwy do rozpatrywania wniosków o wydanie zezwolenia. Aktualne zostaje więc stanowisko UKNF w związku z ryzykiem niedostosowania do dnia 10 listopada 2021 roku polskiego porządku prawnego do przepisów Rozporządzenia ECSP, wydane w dniu 3 października 2021 roku, które omawialiśmy na naszej stronie.

Z pełną treścią Q&A można zapoznać się tutaj.

Autor: r. pr. Nikola Jadwiszczak - Niedbałka

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa. w tym świadczy usługi m. in. w zakresie prawa korporacyjnego, obsługi inwestycji kapitałowych i instytucji finansowych.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.