Tarcza 4.0 – zmiany w kontroli transakcji M&A

Wprowadzone mają zostać rozwiązania zalecane przez Komisję Europejską w Wytycznych dla państw członkowskich Unii Europejskiej dotyczące bezpośrednich inwestycji zagranicznych, swobodnego przepływu kapitału z państw trzecich i ochrony europejskich aktywów strategicznych – sytuacja przed zastosowaniem rozporządzenia (UE) 2019/452 („Wytyczne” (2020/C 99 I/01)).

Tarcza 4.0. – nowelizacja ustawy o kontroli niektórych inwestycjach

Tarcza 4.0., tj. ustawa z dnia 4 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19, przewiduje nowelizację ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycjach (Dz.U. z 2020 r. poz. 117). Nowela polegać ma na wprowadzeniu rozwiązania polegające na możliwości zablokowania przez Prezesa UOKiK transakcji, której skutkiem byłoby uzyskanie przez inwestora spoza UE (tj. nie posiadającego obywatelstwa państwa członkowskiego lub siedziby na terytorium UE lub posiadającego siedzibę na terenie UE/EOG, ale będącego spółką zależną lub oddziałem podmiotu, którego siedziba jest poza UE) istotnego wpływu na funkcjonowanie jednej ze spółek strategicznych z perspektywy bezpieczeństwa państwa.

Regulacja z założenia ma charakter czasowy – ma obowiązywać przez okres 24 miesięcy, przy czym przepisy zaczną obowiązywać po upływie 30 dni od dnia wejścia w życie Tarczy 4.0.

Podmioty podlegające specjalnej procedurze kontroli

Szczególnej procedurze ochrony podlegają następujące podmioty:

1)    spółka publiczna z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej, niezależnie od prowadzonej działalności;

2)    przedsiębiorca z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej, który posiada mienie, które zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej,

3)    przedsiębiorca z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej, który opracowuje lub modyfikuje oprogramowanie w odniesieniu do określonych w ustawie działalności,

4)    przedsiębiorca z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej, który świadczy usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej,

5)    przedsiębiorca z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej, prowadzący działalność gospodarczą, której przedmiotem jest: wytwarzanie energii elektrycznej, produkcja benzyn silnikowych lub oleju napędowego, transport   rurociągowy ropy naftowej, benzyn silnikowych lub oleju napędowego, magazynowanie i przechowywanie benzyn silnikowych, oleju napędowego, gazu ziemnego, podziemne magazynowanie ropy naftowej lub gazu ziemnego, produkcja chemikaliów, nawozów oraz wyrobów chemicznych, wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, regazyfikacja lub skraplanie gazu ziemnego, przeładunek ropy naftowej i jej produktów w portach morskich, dystrybucja gazu ziemnego lub energii elektrycznej, przeładunek w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, działalność telekomunikacyjna, przesyłanie paliw gazowych, produkcja renu, wydobywanie i przerób rud metali wykorzystywanych do wytwarzania materiałów wybuchowych, broni i amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, produkcja leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych, obrót paliwami gazowymi i gazem z zagranicą, wytwarzanie lub przesyłanie lub dystrybucja ciepła, przeładunek w portach śródlądowych, przetwórstwo mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

Wyłączenie spod ochrony

Ochroną będą objęte podmioty, jeżeli przychód ze sprzedaży towarów i usług przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w którymkolwiek z 2 lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, równowartość 10 000 000 euro.

Przewiduje się również przyznanie uprawnienia Radzie Ministrów do określenia wyłączenia spod ochrony ww. podmiotów, w drodze rozporządzenia, po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK, uwzględniając sytuację wywołaną COVID-19 oraz cele mechanizmu kontroli, a więc ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

Obowiązek zawiadomienia Prezesa UOKiK

Obowiązek zawiadomienia Prezesa UOKiK powstanie w przypadku, w którym podmiot:

1)    zamierza nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo;

2)    zamierza nabyć dominację;

3)    nabył lub osiągnął znaczące uczestnictwo;

4)    nabył dominację.

Znaczące uczestnictwo oznacza sytuację umożliwiającą wywieranie wpływu na działalność podmiotu przez posiadanie udziałów lub akcji reprezentujących co najmniej 20 % ogólnej liczby głosów albo posiadanie udziału kapitałowego w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 20 % wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki lub posiadanie udziału w zyskach innego podmiotu wynoszącego co najmniej 20 %.

Przez nabycie dominacji rozumie się uzyskanie statutu podmiotu dominującego, co odnosi się do podmiotu:a) który posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość ogólnej liczby głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub b) który jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających lub nadzorczych innego podmiotu, lub c) w przypadku którego więcej niż połowa członków zarządu innego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności, lub d) który posiada udział kapitałowy w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 50% wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki, lub e) który posiada zdolność do decydowania w inny sposób o kierunkach działalności innego podmiotu, w szczególności na podstawie umowy przewidującej zarządzanie tym podmiotem lub przekazywanie zysku przez ten podmiot.

Ponadto ustawa przewiduje szereg szczególnych przypadków nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa lub nabycia dominacji, w tym w sposób pośredni oraz następczy.

Przykładowo obowiązek zawiadomienia powstanie również w przypadku nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną albo nabycie dominacji nad takim podmiotem w imieniu własnym, ale na zlecenie innego podmiotu, w tym w ramach wykonywania umowy o zarządzanie portfelem w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Co do zasady zawiadomienia dokonuje się:

1)    przed zawarciem jakiejkolwiek umowy rodzącej zobowiązanie do nabycia albo przed dokonaniem innej czynności prawnej albo czynności prawnych prowadzących do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji; albo

2)    w przypadku wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. Nr 184, poz. 1539) – przed opublikowaniem wezwania.

Podkreślić należy, że istnieje również możliwość wszczęcia postępowania kontrolnego również z urzędu, bez otrzymania zawiadomienia – może to mieć miejsce, jeżeli istnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa (tzw. klauzula obejścia prawa), które obejmować mogą w szczególności przypadki, w których podmiot nabywający lub osiągający znaczące uczestnictwo albo nabywający dominację:

1)    faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej w imieniu własnym w zakresie innym niż czynności związane z nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji, lub

2)    nie posiada trwałego przedsiębiorstwa, biura lub personelu na terytorium państwa członkowskiego.

Fazy postępowania kontrolnego

Złożenie zawiadomienia skutkuje wszczęciem wstępnego postępowania sprawdzającego, które trwa 30 dni.

W przypadku stwierdzenia braków formalnych w zawiadomieniu lub gdy nie zostały załączone do niego wymagane informacje lub dokumenty, organ kontroli wzywa podmiot składający zawiadomienie do uzupełnienia tych braków w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 7 dni.

W terminie 30 dni roboczych od dnia wszczęcia wstępnego postępowania sprawdzającego Prezes UOKiK wydaje:

1)    decyzję o odmowie wszczęcia postępowania kontrolnego i braku sprzeciwu wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji, albo

2)    postanowienie o wszczęciu postępowania kontrolnego, jeżeli:

a)    podmiot składający zawiadomienie nie uzupełnił w wyznaczonym terminie braków formalnych w zawiadomieniu lub załączonych do zawiadomienia dokumentów lub informacji albo wezwany podmiot nie złożył informacji lub dokumentów na wezwanie organu kontroli lub

b)    istnieją przesłanki uzasadniające dalsze badanie zgłoszonego zamiaru nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji bądź nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego.

Drugą fazą postępowania kontrolnego jest właściwe postępowanie kontrolne trwające do 120 dni, które prowadzone jest w przypadku, gdy wstępne postępowanie sprawdzające nie da podstaw do wydania decyzji o braku sprzeciwu w sprawie inwestycji i kontrola będzie musiała być kontynuowana.

Sprzeciw Prezesa UOKiK

Organ kontroli, w drodze decyzji, sprzeciwia się wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji nad podmiotem objętym ochroną, w tym także w przypadku nabycia pośredniego, jeżeli:

1)    podmiot składający zawiadomienie, nie uzupełnił w wyznaczonym terminie braków formalnych w zawiadomieniu lub załączanych do zawiadomienia dokumentów lub informacji albo wezwany podmiot nie złożył informacji lub dokumentów na wezwanie organu kontroli,

2)    podmiot składający zawiadomienie, nie przedstawił dodatkowych pisemnych wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez organ kontroli, lub

3)    w związku z nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji istnieje przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego Rzeczypospolitej Polskiej lub zdrowia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej – przy uwzględnieniu art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej, lub

4)    brak jest możliwości ustalenia, czy nabywca posiada obywatelstwo państwa członkowskiego – w przypadku osób fizycznych albo posiada lub posiadał od co najmniej 2 lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie siedziby na terytorium państwa członkowskiego – w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne lub

5)    nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji może mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej.

Od wydanej przez Prezes UOKiK decyzji przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Sankcje niewykonania nowych obowiązków

Nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji dokonane bez złożenia zawiadomienia, albo pomimo wydania decyzji o sprzeciwie będzie nieważne.

W przypadku niezłożenia zawiadomienia, albo wydania decyzji stwierdzającej niedopuszczalność wykonywania praw z udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną, z udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną, nabytych pośrednio, nie może być wykonywane prawo głosu, ani inne uprawnienia, z wyjątkiem prawa do zbycia tych udziałów albo akcji.

Ponadto przewidziana jest sankcja karna za naruszenie przepisów nowelizowanej ustawy o kontroli niektórych inwestycji, w tym grzywna do 50.000.000 zł oraz kara pozbawienia wolności.

Z pewnością wprowadzenie niniejszej regulacji wydłuży procesy M&A z udziałem podmiotów spoza obszaru EOG, które dotyczyć będą podmiotów objętych ochroną, co trzeba będzie uwzględnić w harmonogramie planowanej transakcji. Z uwagi na nieostre kryteria, w wielu przypadkach pogłębione analizy będzie wymagać ocena, czy dany podmiot podlega ochronie na podstawie znowelizowanych przepisów.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.