Obowiązki zarządzających funduszami w obliczu wojny na Ukrainie – publiczne oświadczenie ESMA

Oświadczenie ESMA kierowane m.in. do zarządzających UCITS oraz zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI), zostało wydane na podstawie art. 31 ust. 2 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. (Rozporządzenie ESMA), zgodnie z którym Urząd inicjuje i  koordynuje, ogólnounijne oceny odporności uczestników rynku finansowego na niekorzystne zmiany na rynku.

W wyniku agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, pojawiły się pytania dotyczące odpowiedniego działania w przypadku funduszy inwestycyjnych, które w swoich portfelach posiadają ekspozycję na aktywa rosyjskie, białoruskie i ukraińskie w szczególności w kontekście niepewności wyceny aktywów oraz negatywnego wpływu na ich płynność. 

ESMA przypomina, że zarządzający funduszami inwestycyjnymi powinni działać w najlepszym interesie inwestorów oraz posiadać odpowiednią płynność wdrożonych systemów zarządzania i zapewnienia rzetelnej wyceny aktywów.

Niepewność wyceny oraz ryzyko utraty płynności

W kontekście niepewności wyceny oraz ryzyka utraty płynności aktywów, zarządzający portfelami funduszy z ekspozycją na aktywa rosyjskie, białoruskie i ukraińskie powinni ocenić, czy możliwe jest w dalszym ciągu ustalenie wartości godziwej tychże aktywów oraz czy w obliczu aktualnej sytuacji geopolitycznej, możliwe jest bez zbędnej zwłoki, dostosowanie wyceny tychże aktywów.

ESMA wskazuje, że zarządzający funduszami powinni powstrzymać się od praktyki odpisywania do zera wszelkich aktywów narażonych na problemy z płynnością bez należytego uwzględnienia specyfiki poszczególnych aktywów. W ocenie ESMA, w sytuacji gdy zarządzający aktywami narażonymi na utratę płynności dojdą do wniosku, iż ustalenie wartości godziwej danego aktywa nie jest możliwe lub w danym przypadku subskrypcją lub umorzeniem jednostek uczestnictwa po aktualnej cenie rynkowej nie są zainteresowani inwestorzy, zarządzający powinni rozważyć tymczasowe zawieszenie zarówno subskrypcji jak i umorzeń, jako środka natychmiastowego mającego na celu ograniczenie ryzyka dla inwestorów.

Po dokonaniu tymczasowego zawieszenia zarządzający powinni ocenić czy korzystniejszym dla inwestorów jest dokonanie przedłużenia tymczasowego zawieszenia czy też dokonanie całkowitego umorzenia odpowiednich aktywów, likwidacja funduszu lub oddzielenie z portfela funduszy tych aktywów, które stały się niepłynne lub niezbywalne. Wybór konkretnego rozwiązania zależy od oceny każdego przypadku z osobna, uwzględniając przy tym możliwą do odzyskania wartość aktywa, jego znaczenie dla całego portfela funduszu oraz dostępne na gruncie prawa unijnego oraz krajowego, środki oraz mechanizmy działania.

Kieszenie boczne

Jako „kieszenie boczne” (side pocket) rozumie się, stosowane w ramach zarządzania płynnością (szczególnie wśród funduszy hedgingowych), rozwiązanie pozwalające na oddzielenie niepłynnych aktywów od reszty portfela funduszu.

W kontekście wojny na Ukrainie pojawiły się pytania czy zarządzający funduszami mogą rozważyć używanie „bocznych kieszeni” lub podobnych rozwiązań do „segregowania” aktywów, które z uwagi na sytuację geopolityczną stały się niepłynne lub niezbywalne.

W swoim oświadczeniu ESMA wskazała, na zalecenia Europejskiej Rady ds. ryzyka systemowego z dnia 7 grudnia 2017 roku w sprawie ryzyka płynności i dźwigni w funduszach inwestycyjnych, które przewidują side pocket jako środek umożlwiający oddzielenie aktywów niepłynnych od pozostałych aktywów płynnych, zgromadzonych w portfelu funduszu. ESMA popiera pogląd wyrażony przez Europejską Radę ds. ryzyka systemowego, że metoda kieszeni bocznych z jednej strony umożliwia inwestorom spieniężenie płynnej części portfela funduszu z drugiej chroni interesy inwestorów, którzy chcą pozostać w funduszu bez konieczności wcześniejszego upłynniania przez zarządzających problematycznych aktywów po cenach rynkowych lub poniżej tych cen.

ESMA stoi na stanowisku, iż wykorzystanie kieszeni bocznych w kontekście inwazji rosyjskiej na Ukrainę oraz w świetle istotnych kwestii wyceny, może być w określonych przypadkach korzystne dla ochrony interesów inwestora w porównaniu do mechanizmu tymczasowego zawieszenia, które uniemożliwia de facto inwestorom dostęp do aktywów zgormadzonych w portfelu funduszu. Jednocześnie ESMA podkreśla ich korzystanie z kieszeni bocznych generuje również ryzyka w związku z generowaniem dodatkowych kosztów ich utworzenia oraz potencjalnym ryzykiem braku możliwości upłynnienia aktywów (przeniesionych do kieszeni bocznych) w przyszłości.

Kieszenie boczne w UCITS

ESMA podkreśla, iż korzystanie z kieszeni bocznych w przypadku UCITS jest przedmiotem trwających dyskusji. W związku z powyższym koncepcje przedstawione w oświadczeniu ESMA dotyczą wyjątkowych okoliczności powstałych w wyniku rosyjskiej agresji na Ukrainę i pozostają bez uszczerbku dla jakichkolwiek potencjalnych (przyszłych) zmian legislacyjnych przyjętych w tym zakresie.

Pomimo faktu, iż regulacje UCITS nie zawierają żadnych odniesień do kieszeni bocznych to w kontekście wyjątkowej sytuacji na Ukaranie, bez uszczerbku dla prawa krajowego i wszelkich przyszłych wytycznych w tym zakresie, boczne kieszenie UCITS w ocenie ESMA, mogą być dopuszczalne gdy płynne i niepłynne aktywa są rozdzielone poprzez przeniesienie płynnych aktywów do nowego UCITS lub do odrębnego UCITS wydzielonego w ramach funkcjonującego już funduszu. Istotnym jest aby stosowanie układu kieszeni bocznych leżało w najlepszym interesie inwestorów i nie powodowało przekształcenia UCITS w fundusz, który nie może zostać zakwalifikowany jako fundusz UCITS.

Kieszenie boczne w AFI

Urząd wskazuje także, że chociaż regulacje dotyczące alternatywnych funduszy inwestycyjnych nie zawierają jeszcze prawnej definicji kieszeni bocznych, jak również nie określają sposobu ich stosowania, to obejmują one szczegółowe wymogi dotyczące ujawniania informacji inwestorom i sprawozdawczości regulacyjnej w przypadku korzystania z kieszeni bocznych.

W konsekwencji kieszenie boczne są rozpoznawane i wyraźnie wymieniane w ramach AFI. Tym samym w ocenie ESMA, bez uszczerbku dla wszelkich ewentualnych dodatkowych lub bardziej restrykcyjnych wymogów wynikających z prawa krajowego lub dokumentami założycielskimi odpowiedniego funduszu, zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi mogą rozważyć użycie bocznych kieszeni tam gdzie leży to w najlepszym interesie inwestorów uwzględniając potencjalne ryzyka z tym związane.

Następne kroki

W treści opublikowanego oświadczenia ESMA wskazała, że będzie nadal uważnie monitorować sytuację związaną z agresją na Ukrainie i w związku z powyższym będzie podejmować i zalecać wszelkie niezbędne środki mające na celu złagodzenie wpływu rosyjskiej inwazji na Ukrainę, na fundusze inwestycyjne oraz sposób zarządzania ich aktywami.

Z pełną treścią oświadczenia ESMA można zapoznać się pod linkiem.

Autor: aplikant adwokacki Jakub Murawski.

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo regulacyjne dla sektora finansowego, świadcząc usługi m. in. w zakresie obsługi funduszy inwestycyjnych, venture capital, private equity, inwestycji kapitałowych i instytucji finansowych.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.