MiFID II – idą zmiany dla dystrybucji funduszy?

W opublikowanej 4 listopada 2022 r. na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji nowej wersji projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku zaproponowano znaczące modyfikacje do regulacji przewidzianej w tym zakresie obecnie w ustawie o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Impas w rozliczeniach

W ramach działań związanych z eliminowaniem tzw. gold-platingu, Ministerstwo Finansów koordynujące prace legislacyjne, zdecydowało się na zaproponowanie wykreślenia z ustawy o funduszach art. 32b ust. 2 – 4, regulacji która wedle intencji towarzyszących jej wprowadzeniu miała implementować rozwiązania przewidziane w tzw. dyrektywie MiFID II. Wskazane przepisy ustawy określają dzisiaj zasady rozliczeń TFI z dystrybutorami w reżimie tzw. zachęt, z tytułu wykonywanych przez pośredników czynności mających na celu poprawę jakości usługi głównej świadczonej na rzecz uczestnika lub potencjalnego uczestnika FIO/SFIO, czyli przyjęcia i przekazania zlecenia związanego z nabyciem lub odkupieniem jednostek funduszu. W tym celu nakłada się na towarzystwa oraz dystrybutorów obowiązek wymiany informacji i dokumentów niezbędnych dla weryfikacji i potwierdzenia zasadności wykonania takich czynności przez pośrednika. Rozwiązanie krytykowane przez przedstawicieli rynku jako nadmiarowe wobec regulacji MiFID II jeszcze na etapie prac legislacyjnych towarzyszących jego wprowadzeniu, w istocie nastręczyło TFI i dystrybutorom wielu problemów interpretacyjnych i praktycznych. Jak zauważają autorzy w uzasadnieniu do najnowszej wersji projektu, rezultatem wspomnianej regulacji był impas w rozliczeniach między dystrybutorami a TFI. Sytuacji tej nie poprawiły również kolejne wyjaśnienia Komisji Nadzoru Finansowego kierowane do instytucji finansowych w latach 2018 – 2021 r. Konsekwencją zmian stało się również towarzyszące tym problemom zamykanie się architektury produktowej części dystrybutorów, poprzez eliminowanie z ich oferty funduszy zarządzanych przez TFI inne niż towarzystwa powiązane z danym dystrybutorem. Zjawisko to niepokoi o tyle, że taki stan rzeczy bardzo ogranicza klientom detalicznym, szczególnie w ramach bankowych sieci dystrybucji, dostęp do zróżnicowanej oferty konkurujących ze sobą funduszy inwestycyjnych oraz opartych na nich produktów.

Usługa dystrybucji – nowe rozwiązania stare problemy?

Równolegle do regulacji odnoszących się do przekazywania dystrybutorom świadczeń w ramach reżimu zachętowego, w projekcie zaproponowano wprowadzenie „usługi dystrybucji” jednostek uczestnictwa FIO/SFIO. Wedle założeń ma ona obejmować czynności o charakterze podstawowym, plasujące się poza katalogiem czynności podnoszących jakość usługi głównej. Podstawę dla realizacji wspomnianych usług stanowić ma dla dystrybutora umowa zawierana z TFI i funduszem, określająca m.in. katalog czynności objętych usługą oraz szczegółowe zasady i sposób ustalania wysokości wynagrodzenia pośrednika. Zakresem czynności o charakterze podstawowym objęte zostałyby zarówno przyjmowanie zleceń zbycia, odkupienia, zamiany lub konwersji jednostek FIO/SFIO oraz przekazywanie ich funduszowi, jak również udostępnianie osobom składającym takie zlecenia dokumentów związanych z przystępowaniem do funduszy (np. prospektów informacyjnych) czy podstawowych informacji odnoszących się do zasad przyjmowania i realizacji takich zleceń.

Analiza projektowanej treści przepisów dotyczących usługi dystrybucji, prowadzi do wniosku że najwięcej wątpliwości i problemów przysporzą uczestnikom rynku ponownie regulacje dotyczące rozliczeń. Wynika to przede wszystkim z tego, że zasady wynagradzania dystrybutorów wydają się być w istotnym zakresie wzorowane na opisanych wyżej rozwiązaniach dotyczących rozliczeń prowadzonych w formule tzw. zachęt. Z takim podejściem koresponduje np. wprowadzenie zasady, że źródłem środków przeznaczanych przez TFI na wypłatę wynagrodzenia za świadczenie usługi dystrybucji powinno być wyłącznie wynagrodzenie stałe towarzystwa za zarządzanie danym FIO/SFIO, w odniesieniu do którego świadczona jest usługa dystrybucji. Niestety rozwiązania szczegółowe przewidziane w obecnej wersji projektu mogą nasuwać wiele wątpliwości interpretacyjnych i prowadzić do kształtowania się różnych praktyk postępowania w zakresie stosowania tych regulacji. Dla przykładu – jeśli wynagrodzenie pośrednika byłoby ustalane kwotowo, wówczas stawka wynagrodzenia powinna być określona w umowie odrębnie dla każdej ze wskazanych w umowie czynności, składających się na usługę dystrybucji, a podstawę dla wypłaty wynagrodzenia będzie mogła stanowić wyłącznie wartość czynności faktycznie wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Powielono zatem rozwiązanie, które dobrze wygląda „na papierze”, choć nie zdało ono egzaminu praktycznego w przypadku wspomnianych już zachęt.

Wątpliwa, pod względem swojej zasadności, zdaje się także regulacja wprowadzająca zakaz zwiększania wynagrodzenia towarzystwa za zarządzanie funduszem w związku ze świadczeniem usługi dystrybucji w odniesieniu do danego FIO/SFIO. Wydaje się ona zbędne o tyle, że zmiana statutu FIO/SFIO powodująca podwyższenie określonej w statucie stawki wynagrodzenia stałego pobieranego przez TFI z tytułu zarzadzania danym funduszem wymaga uzyskania zezwolenia KNF. Nie jest to więc obszar pozostający jedynie w gestii decyzji biznesowej towarzystwa. Komisja Nadzoru Finansowego analizuje tego rodzaju zmiany szczególnie wnikliwie właśnie z perspektywy ich ewentualnej sprzeczności z interesem uczestników funduszy.

Wedle zamierzeń autorów projektu, regulacja dotycząca usługi dystrybucji nie będzie miała zastosowania do SFIO działających jako fundusze zdefiniowanej daty, gromadzące wpłaty wnoszone w ramach pracowniczych planach kapitałowych (PPK). Niestety i to rozstrzygnięcie, pomimo dobrych intencji, może przynieść uczestnikom funduszy więcej szkód niż korzyści. Część spośród czynności objętych w przyszłości usługą dystrybucji odnosi się do zleceń oraz czynności, które realizowane są aktualnie w ramach „obsługi posprzedażowej” uczestników funduszy PPK, realizowanej już na etapie następującym po przystąpieniu do funduszu lub wykraczającej poza obsługę nabycia lub odkupienia jednostek. Zróżnicowanie preferencje uczestników PPK w zakresie dotyczącym sposobu lub kanałów składania zleceń związanych z uczestnictwem w pracowniczych planach kapitałowych, powoduje że część z instytucji oferuje uczestnikom takich planów możliwość składania zleceń za pośrednictwem sieci punktów obsługi klienta zlokalizowanych np. w oddziałach banków (tzw. POK). Jest to rozwiązanie dedykowane przede wszystkim tym spośród uczestników PPK, którzy preferują „tradycyjne” formy kontaktu z instytucją finansową. W tym kontekście rozwiązania projektowane aktualnie przez Ministerstwo Finansów wiążą się z ryzykiem, iż wbrew intencjom, mogą one skutkować ograniczeniem takim osobom możliwości składania zleceń za pośrednictwem POK.

Nigdy nie jest tak dobrze (źle), by nie mogło być lepiej (gorzej)…

W ogólnej ocenie projektowane zmiany dotyczące rozliczeń związanych z dystrybucją jednostek uczestnictwa FIO/SFIO zmierzają w dobrym kierunku, wyznaczanym również przez rozwiązania funkcjonujące w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Jednak wsłuchanie się w większym stopniu w postulaty praktyczne uczestników rynku oraz uwzględnienie realiów polskiego rynku (np. zupełnie nie sprawdziło się oczekiwanie, że klienci skłonni byliby zapłacić za usługę bezpośrednio pośrednikowi, z pominięciem TFI) przysłużyłoby się uniknięciu takich błędów, które w toku prac nad uzupełnieniem ustawy o funduszach o zasady dotyczące rozliczeń z tytułu tzw. zachęt doprowadziły do paraliżu tych rozliczeń. Dzisiaj wiemy już bowiem, że odbyło się to ze szkodą nie tylko dla instytucji finansowych, ale także dla ich klientów. Niezrozumiałe i niepraktyczne regulacje prawne ustawy dotyczące tzw. zachęt bardzo długo blokowały aktywną dystrybucję jednostek FIO/SFIO oraz hamowały rozwój oferty funduszy, adresowanych przede wszystkim do klientów detalicznych, których miały chronić.

Jeszcze więcej zmian…

W dniu 20 października 2022 r. Komisja Gospodarcza i Monetarna Parlamentu Europejskiego (Committee on Economic and Monetary Affairs, ECON) przedstawiła stanowisko oraz uwagi do przygotowanego przez Komisję Europejską projektu zmian do dyrektywy MiFID II (dyrektywę 2014/65/UE w sprawie rynków instrumentów finansowych) ((COM(2021)0726 – C9-0123/2021 – 2021/0384(COD)). W ramach projektu sprawozdania ECON (PE737.327v01-00), proponuje się w szczególności rozszerzenie zakazu dotyczącego przyjmowania tzw. zachęt w związku ze świadczeniem usług inwestycyjnych w formule execution-only. Stosownie do regulacji przewidzianej w art. 25 ust. 3 dyrektywy MiFID II, chodzi tu o usługi inwestycyjne obejmujące wyłącznie wykonywanie, lub przyjmowanie i przekazywanie przez firmę inwestycyjną zleceń klientów, mających za przedmiot nieskomplikowane instrumenty finansowe (np. jednostki uczestnictwa UCITS, o których mowa w ww. przepisie dyrektywy – w tym jednostki FIO), jeśli dana usługa świadczona jest z inicjatywy klienta lub potencjalnego klienta.

Komentowane rozwiązanie wprowadza się do dyrektywy MiFID II poprzez dodanie w art. 24 tego aktu nowej regulacji (ust. 3a), zawierającej wskazanie, że firma inwestycyjna, może być wynagradzana w związku ze świadczeniem usług execution-only wyłącznie w formie opłat wnoszonych przez klienta lub w jego imieniu. Niedopuszczalne byłoby natomiast przyjmowanie przez firmę inwestycyjną od osób trzecich lub osób działających w ich imieniu jakichkolwiek innych płatności bądź korzyści związanych z takimi usługami, niezależnie od tego, czy miałyby one zostać zwrócone lub przekazane klientom detalicznym. Wyjątek stanowiłyby jedynie drobne korzyści niepieniężne, które mogą zwiększyć jakość usługi świadczonej klientowi i których, sądząc po ich wielkości i charakterze, nie można uważać za czynniki wpływające negatywnie na przestrzeganie przez firmy inwestycyjne ich obowiązku działania zgodnie z najlepiej pojętym interesem klienta, pod warunkiem, że informacja o takich korzyściach zostanie wyraźnie ujawniona.

Niniejszy komentarz stanowi rozszerzoną wersję materiału, który w dniu 27 stycznia 2023 r. został opublikowany w wydaniu drukowanym Dziennika Rzeczpospolita oraz na portalu internetowym KancelarieRP.

Autorem artykułu jest Mariusz Biały, Counsel w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna.

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa, w tym świadczy usługi doradztwa przy ofertach publicznych, obsłudze crowdfundingu, transakcji M&A, jak również doradztwa regulacyjnego dla sektora finansowego, świadcząc usługi m. in. w zakresie działalności firm inwestycyjnych, funduszy inwestycyjnych, podmiotów zarządzających aktywami, banków (depozytariuszy), a także w zakresie obsługi sporów sądowych dla podmiotów rynku kapitałowego.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.