KRWLEGAL rekomendowana w rankingach IFLR1000 2023 · Rzeczpospolita 2023 · The Legal 500

MiFID II – idą zmiany dla dystrybucji funduszy?

2023 rok może przynieść branży funduszy inwestycyjnych oraz dystrybutorów jednostek uczestnictwa ważne zmiany dotyczące rozliczeń towarzystw funduszy inwestycyjnych z dystrybutorami jednostek uczestnictwa FIO/SFIO.

27 stycznia 2023

W opublikowanej 4 listopada 2022 r. na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji nowej wersji projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku zaproponowano znaczące modyfikacje do regulacji przewidzianej w tym zakresie obecnie w ustawie o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Impas w rozliczeniach

W ramach działań związanych z eliminowaniem tzw. gold-platingu, Ministerstwo Finansów koordynujące prace legislacyjne, zdecydowało się na zaproponowanie wykreślenia z ustawy o funduszach art. 32b ust. 2 – 4, regulacji która wedle intencji towarzyszących jej wprowadzeniu miała implementować rozwiązania przewidziane w tzw. dyrektywie MiFID II. Wskazane przepisy ustawy określają dzisiaj zasady rozliczeń TFI z dystrybutorami w reżimie tzw. zachęt, z tytułu wykonywanych przez pośredników czynności mających na celu poprawę jakości usługi głównej świadczonej na rzecz uczestnika lub potencjalnego uczestnika FIO/SFIO, czyli przyjęcia i przekazania zlecenia związanego z nabyciem lub odkupieniem jednostek funduszu. W tym celu nakłada się na towarzystwa oraz dystrybutorów obowiązek wymiany informacji i dokumentów niezbędnych dla weryfikacji i potwierdzenia zasadności wykonania takich czynności przez pośrednika. Rozwiązanie krytykowane przez przedstawicieli rynku jako nadmiarowe wobec regulacji MiFID II jeszcze na etapie prac legislacyjnych towarzyszących jego wprowadzeniu, w istocie nastręczyło TFI i dystrybutorom wielu problemów interpretacyjnych i praktycznych. Jak zauważają autorzy w uzasadnieniu do najnowszej wersji projektu, rezultatem wspomnianej regulacji był impas w rozliczeniach między dystrybutorami a TFI. Sytuacji tej nie poprawiły również kolejne wyjaśnienia Komisji Nadzoru Finansowego kierowane do instytucji finansowych w latach 2018 – 2021 r. Konsekwencją zmian stało się również towarzyszące tym problemom zamykanie się architektury produktowej części dystrybutorów, poprzez eliminowanie z ich oferty funduszy zarządzanych przez TFI inne niż towarzystwa powiązane z danym dystrybutorem. Zjawisko to niepokoi o tyle, że taki stan rzeczy bardzo ogranicza klientom detalicznym, szczególnie w ramach bankowych sieci dystrybucji, dostęp do zróżnicowanej oferty konkurujących ze sobą funduszy inwestycyjnych oraz opartych na nich produktów.

Usługa dystrybucjinowe rozwiązania stare problemy?

Równolegle do regulacji odnoszących się do przekazywania dystrybutorom świadczeń w ramach reżimu zachętowego, w projekcie zaproponowano wprowadzenie „usługi dystrybucji” jednostek uczestnictwa FIO/SFIO. Wedle założeń ma ona obejmować czynności o charakterze podstawowym, plasujące się poza katalogiem czynności podnoszących jakość usługi głównej. Podstawę dla realizacji wspomnianych usług stanowić ma dla dystrybutora umowa zawierana z TFI i funduszem, określająca m.in. katalog czynności objętych usługą oraz szczegółowe zasady i sposób ustalania wysokości wynagrodzenia pośrednika. Zakresem czynności o charakterze podstawowym objęte zostałyby zarówno przyjmowanie zleceń zbycia, odkupienia, zamiany lub konwersji jednostek FIO/SFIO oraz przekazywanie ich funduszowi, jak również udostępnianie osobom składającym takie zlecenia dokumentów związanych z przystępowaniem do funduszy (np. prospektów informacyjnych) czy podstawowych informacji odnoszących się do zasad przyjmowania i realizacji takich zleceń.

Analiza projektowanej treści przepisów dotyczących usługi dystrybucji, prowadzi do wniosku że najwięcej wątpliwości i problemów przysporzą uczestnikom rynku ponownie regulacje dotyczące rozliczeń. Wynika to przede wszystkim z tego, że zasady wynagradzania dystrybutorów wydają się być w istotnym zakresie wzorowane na opisanych wyżej rozwiązaniach dotyczących rozliczeń prowadzonych w formule tzw. zachęt. Z takim podejściem koresponduje np. wprowadzenie zasady, że źródłem środków przeznaczanych przez TFI na wypłatę wynagrodzenia za świadczenie usługi dystrybucji powinno być wyłącznie wynagrodzenie stałe towarzystwa za zarządzanie danym FIO/SFIO, w odniesieniu do którego świadczona jest usługa dystrybucji. Niestety rozwiązania szczegółowe przewidziane w obecnej wersji projektu mogą nasuwać wiele wątpliwości interpretacyjnych i prowadzić do kształtowania się różnych praktyk postępowania w zakresie stosowania tych regulacji. Dla przykładu – jeśli wynagrodzenie pośrednika byłoby ustalane kwotowo, wówczas stawka wynagrodzenia powinna być określona w umowie odrębnie dla każdej ze wskazanych w umowie czynności, składających się na usługę dystrybucji, a podstawę dla wypłaty wynagrodzenia będzie mogła stanowić wyłącznie wartość czynności faktycznie wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Powielono zatem rozwiązanie, które dobrze wygląda „na papierze”, choć nie zdało ono egzaminu praktycznego w przypadku wspomnianych już zachęt.

Wątpliwa, pod względem swojej zasadności, zdaje się także regulacja wprowadzająca zakaz zwiększania wynagrodzenia towarzystwa za zarządzanie funduszem w związku ze świadczeniem usługi dystrybucji w odniesieniu do danego FIO/SFIO. Wydaje się ona zbędne o tyle, że zmiana statutu FIO/SFIO powodująca podwyższenie określonej w statucie stawki wynagrodzenia stałego pobieranego przez TFI z tytułu zarzadzania danym funduszem wymaga uzyskania zezwolenia KNF. Nie jest to więc obszar pozostający jedynie w gestii decyzji biznesowej towarzystwa. Komisja Nadzoru Finansowego analizuje tego rodzaju zmiany szczególnie wnikliwie właśnie z perspektywy ich ewentualnej sprzeczności z interesem uczestników funduszy.

Wedle zamierzeń autorów projektu, regulacja dotycząca usługi dystrybucji nie będzie miała zastosowania do SFIO działających jako fundusze zdefiniowanej daty, gromadzące wpłaty wnoszone w ramach pracowniczych planach kapitałowych (PPK). Niestety i to rozstrzygnięcie, pomimo dobrych intencji, może przynieść uczestnikom funduszy więcej szkód niż korzyści. Część spośród czynności objętych w przyszłości usługą dystrybucji odnosi się do zleceń oraz czynności, które realizowane są aktualnie w ramach „obsługi posprzedażowej” uczestników funduszy PPK, realizowanej już na etapie następującym po przystąpieniu do funduszu lub wykraczającej poza obsługę nabycia lub odkupienia jednostek. Zróżnicowanie preferencje uczestników PPK w zakresie dotyczącym sposobu lub kanałów składania zleceń związanych z uczestnictwem w pracowniczych planach kapitałowych, powoduje że część z instytucji oferuje uczestnikom takich planów możliwość składania zleceń za pośrednictwem sieci punktów obsługi klienta zlokalizowanych np. w oddziałach banków (tzw. POK). Jest to rozwiązanie dedykowane przede wszystkim tym spośród uczestników PPK, którzy preferują „tradycyjne” formy kontaktu z instytucją finansową. W tym kontekście rozwiązania projektowane aktualnie przez Ministerstwo Finansów wiążą się z ryzykiem, iż wbrew intencjom, mogą one skutkować ograniczeniem takim osobom możliwości składania zleceń za pośrednictwem POK.

Nigdy nie jest tak dobrze (źle), by nie mogło być lepiej (gorzej)

W ogólnej ocenie projektowane zmiany dotyczące rozliczeń związanych z dystrybucją jednostek uczestnictwa FIO/SFIO zmierzają w dobrym kierunku, wyznaczanym również przez rozwiązania funkcjonujące w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Jednak wsłuchanie się w większym stopniu w postulaty praktyczne uczestników rynku oraz uwzględnienie realiów polskiego rynku (np. zupełnie nie sprawdziło się oczekiwanie, że klienci skłonni byliby zapłacić za usługę bezpośrednio pośrednikowi, z pominięciem TFI) przysłużyłoby się uniknięciu takich błędów, które w toku prac nad uzupełnieniem ustawy o funduszach o zasady dotyczące rozliczeń z tytułu tzw. zachęt doprowadziły do paraliżu tych rozliczeń. Dzisiaj wiemy już bowiem, że odbyło się to ze szkodą nie tylko dla instytucji finansowych, ale także dla ich klientów. Niezrozumiałe i niepraktyczne regulacje prawne ustawy dotyczące tzw. zachęt bardzo długo blokowały aktywną dystrybucję jednostek FIO/SFIO oraz hamowały rozwój oferty funduszy, adresowanych przede wszystkim do klientów detalicznych, których miały chronić.

Jeszcze więcej zmian

W dniu 20 października 2022 r. Komisja Gospodarcza i Monetarna Parlamentu Europejskiego (Committee on Economic and Monetary Affairs, ECON) przedstawiła stanowisko oraz uwagi do przygotowanego przez Komisję Europejską projektu zmian do dyrektywy MiFID II (dyrektywę 2014/65/UE w sprawie rynków instrumentów finansowych) ((COM(2021)0726 – C9-0123/2021 – 2021/0384(COD)). W ramach projektu sprawozdania ECON (PE737.327v01-00), proponuje się w szczególności rozszerzenie zakazu dotyczącego przyjmowania tzw. zachęt w związku ze świadczeniem usług inwestycyjnych w formule execution-only. Stosownie do regulacji przewidzianej w art. 25 ust. 3 dyrektywy MiFID II, chodzi tu o usługi inwestycyjne obejmujące wyłącznie wykonywanie, lub przyjmowanie i przekazywanie przez firmę inwestycyjną zleceń klientów, mających za przedmiot nieskomplikowane instrumenty finansowe (np. jednostki uczestnictwa UCITS, o których mowa w ww. przepisie dyrektywy – w tym jednostki FIO), jeśli dana usługa świadczona jest z inicjatywy klienta lub potencjalnego klienta.

Komentowane rozwiązanie wprowadza się do dyrektywy MiFID II poprzez dodanie w art. 24 tego aktu nowej regulacji (ust. 3a), zawierającej wskazanie, że firma inwestycyjna, może być wynagradzana w związku ze świadczeniem usług execution-only wyłącznie w formie opłat wnoszonych przez klienta lub w jego imieniu. Niedopuszczalne byłoby natomiast przyjmowanie przez firmę inwestycyjną od osób trzecich lub osób działających w ich imieniu jakichkolwiek innych płatności bądź korzyści związanych z takimi usługami, niezależnie od tego, czy miałyby one zostać zwrócone lub przekazane klientom detalicznym. Wyjątek stanowiłyby jedynie drobne korzyści niepieniężne, które mogą zwiększyć jakość usługi świadczonej klientowi i których, sądząc po ich wielkości i charakterze, nie można uważać za czynniki wpływające negatywnie na przestrzeganie przez firmy inwestycyjne ich obowiązku działania zgodnie z najlepiej pojętym interesem klienta, pod warunkiem, że informacja o takich korzyściach zostanie wyraźnie ujawniona.

Niniejszy komentarz stanowi rozszerzoną wersję materiału, który w dniu 27 stycznia 2023 r. został opublikowany w wydaniu drukowanym Dziennika Rzeczpospolita oraz na portalu internetowym KancelarieRP.

Autorem artykułu jest Mariusz Biały, Counsel w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna.

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa, w tym świadczy usługi doradztwa przy ofertach publicznychobsłudze crowdfundingutransakcji M&A, jak również doradztwa regulacyjnego dla sektora finansowego, świadcząc usługi m. in. w zakresie działalności firm inwestycyjnych, funduszy inwestycyjnych, podmiotów zarządzających aktywami, banków (depozytariuszy), a także w zakresie obsługi sporów sądowych dla podmiotów rynku kapitałowego.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.

  • Kontakt

    ul. Wojciecha Górskiego 9
    00-033 Warszawa

    tel.: 22 295 09 40,
    tel./fax: 22 692 44 74

    e-mail: biuro@krwlegal.pl

    Numer rachunku bankowego:
    45 1090 1870 0000 0001 3132 3918 (PLN) WBKPPLPP

    KRS: 0000576857
    NIP: 5252630217

    REGON: 362543036

    Dołącz do nas:LinkedIn