Koniec dematerializacji certyfikatów inwestycyjnych niepublicznych FIZ?

W dniu 20 lipca 2021 r. na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji został opublikowany projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku („Projekt”). Projektowane zmiany zakładają m.in. nowelizację ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („UFI” lub „ustawa o funduszach inwestycyjnych”), w tym zakładają odejście od wprowadzonej w lipcu 2019 roku dematerializacji certyfikatów inwestycyjnych niepublicznych FIZ. Planowane zmiany będą miały niebagatelny wpływ na obsługę funduszy inwestycyjnych.

Projekt zmian przewiduje nowelizację pakietu 19 ustaw z obszaru rynku finansowego. Szerzej o projektowanych zmianach pisaliśmy na naszej stronie internetowej, gdzie informowaliśmy m.in. o nadchodzącym końcu dematerializacji certyfikatów inwestycyjnych niepublicznych funduszy inwestycyjnych zamkniętych.

Dematerializacja certyfikatów inwestycyjnych i jej skutki

Od lipca 2019 r. certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych podlegają obowiązkowej dematerializacji, przy udziale agenta emisji. Towarzystwa funduszy inwestycyjnych zdążyły już przemodelować dotychczas stosowane procedury emisyjne celem dostosowania ich do obowiązujących przepisów w zakresie dematerializacji certyfikatów, a ustawodawca – zaledwie po 2 latach od wprowadzenia dematerializacji - chce powrotu do pierwotnych zasad.

Gwoli przypomnienia, z dniem 1 lipca 2019 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku („ustawa o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym”). Na skutek nowelizacji przepisów UFI oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi („ustawa o obrocie”), w szczególności w związku z dodaniem do ustawy o obrocie art. 7a, wprowadzono obowiązkową dematerializację takich papierów wartościowych jak obligacje, listy zastawne czy certyfikaty inwestycyjne, niezależnie od tego czy są one przedmiotem oferty publicznej oraz czy będą przeznaczone do obrotu w jakimkolwiek systemie obrotu. Wszystkie certyfikaty inwestycyjne emitowane po dniu 30 czerwca 2019 r. są więc objęte obowiązkiem dematerializacji. Fundusz emitujący certyfikaty inwestycyjne jest więc zobowiązany do zawarcia umowy o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych, który to agent emisji, w dużym uproszczeniu – przeprowadza w imieniu funduszu proces zmierzający do dematerializacji oraz weryfikuje dokumentację emisyjną. Ponadto, ustawa o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym nałożyła również na towarzystwa, jako podmioty co do zasady prowadzące do tej pory ewidencję certyfikatów inwestycyjnych, obowiązek zaraportowania do KDPW certyfikatów inwestycyjnych wydanych i nieumorzonych przed dniem 1 lipca 2019 r. oraz aktualizacji danych o tych papierach wartościowych.

Przepisy wprowadzające obowiązkową dematerializację certyfikatów inwestycyjnych oraz obowiązek raportowania do Rejestru Zobowiązań Emitentów, prowadzonego przez KDPW, o certyfikatach nieumorzonych przed dniem wprowadzenia obowiązku dematerializacji były przedmiotem krytyki środowiska związanego z funduszami inwestycyjnymi zasadniczo od samego początku. Podnoszono między innymi, że dematerializacja nie przystaje do specyfiki papieru wartościowego jakimi są certyfikaty inwestycyjne emitowane przez niepubliczny FIZ, a ponadto wskazywano, że na skutek dematerializacji fundusze są obciążone dodatkowymi, zbędnymi kosztami, a towarzystwa zarządzające funduszami zasadniczo tracą kontrolę, a w szczególności wiedzę o tym kto jest uczestnikiem funduszu.

Ponadto, w zakresie obowiązków raportowania certyfikatów inwestycyjnych nieumorzonych przed dniem 1 lipca 2019 r., wskazywano, że sposób konstrukcji art. 44 ustawy o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym budzi liczne wątpliwości interpretacyjne. Wydaje się bowiem, że obowiązek uregulowany w art. 44 przedmiotowej ustawy – z punktu widzenia możliwości jego spełnienia przez emitentów (w tym towarzystwo jako organ zarządzający) przystaje do takich papierów wartościowych jak obligacje, gdzie co do zasady z góry określony zostaje termin ich wykupu oraz częstotliwość wypłaty świadczeń okresowych z tytułu kuponów odsetkowych, jednakże jego powielenie w odniesieniu do certyfikatów inwestycyjnych nie jest skorelowane z praktyką funkcjonowania funduszy inwestycyjnych i jako takie może nie przynieść oczekiwanego efektu. W odniesieniu bowiem do papierów wartościowych, jakimi są certyfikaty inwestycyjne, można zaryzykować stwierdzenie, że żyją one swoim własnym życiem, a sytuacja dotycząca m.in. wypłaty świadczeń z ich tytułu jest dynamiczna. Co do zasady, wykup certyfikatów inicjowany jest złożeniem żądania przez uczestnika w terminach i warunkach przewidzianych statutem, wypłata świadczeń nieprowadząca do unicestwienia certyfikatów jako papierów wartościowych (wypłata dochodu/ przychodu ze zbycia lokat) inicjowana jest natomiast przez zgromadzenie inwestorów funduszu. Skoro zdarzenia generujące obowiązek raportowania nie dają się do przewidzenia, to spełnienie obowiązku aktualizacji danych staje się utrudnione. Dlatego też przepisy statuujące ten obowiązek powinny być możliwe najbardziej precyzyjne, a już na pewno powinny odpowiadać specyfice danego papieru wartościowego.

Problem powstały na kanwie przepisów ustawy o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym ma jednak zniknąć, w związku z planowanym odejściem od dematerializacji certyfikatów i związanym z nim - zwolnieniem funduszy z obowiązku raportowania aktualizacji danych o certyfikatach niezdematerializowanych.

Powrót do ewidencji uczestników

Projektowana zmiana przepisów UFI zakłada, że uczestnikami niepublicznych funduszy inwestycyjnych zamkniętych będą osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej wskazane w ewidencji uczestników funduszu jako posiadacze certyfikatów inwestycyjnych. Artykuł 123 UFI, nakładający obowiązek rejestracji certyfikatów w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy o obrocie, zostanie zmieniony w ten sposób, że certyfikaty inwestycyjne niepublicznych FIZ – zgodnie z zasadami przed nowelizacją dokonaną w związku z wejściem w życie przepisów ustawy o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym, mają być zapisywane w ewidencji uczestników prowadzonej co do zasady przez towarzystwo, zarządzające funduszem. Co istotne, prawa z certyfikatów inwestycyjnych funduszu inwestycyjnego zamkniętego, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym powstaną z chwilą dokonania zapisu w ewidencji uczestników funduszu i przysługiwać będą osobie w niej wskazanej jako posiadacz certyfikatu. Takie same zasady dotyczyć będą przenoszenia praw z certyfikatów na podstawie umowy. Skutek rozporządzający nastąpi więc dopiero z chwilą wpisu do ewidencji uczestników nabywcy oraz liczby, rodzaju i serii nabytych certyfikatów inwestycyjnych. Oprócz towarzystwa (będącego organem funduszu), podmiotami uprawnionymi do prowadzenia ewidencji uczestników będą: (i) zarządzający z UE, który zarządza tym funduszem i prowadzi jego sprawy; (ii) Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A.; (iii) spółka, której Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy o obrocie; (iv) dom maklerski albo (v) bank krajowy lub instytucja kredytowa. Kwestia wyboru podmiotu prowadzącego ewidencję uczestników ma zostać przesądzona w statucie funduszu (art. 123 ust. 3 UFI w projektowanym brzmieniu).

Ewidencja uczestników ma zawierać następujące informacje: (i) liczbę, rodzaj i serię certyfikatów; (ii) liczbę głosów przypadających na certyfikat imienny, który jest uprzywilejowany w zakresie prawa głosu; (iii) wskazanie ograniczeń zbywalności certyfikatu oraz (iv) datę i czas zawarcia transakcji. Nowością, w odniesieniu do poprzednio obowiązujących przepisów (przed dematerializacją) ma być możliwość otrzymania przez uczestnika, na jego żądanie, od podmiotu prowadzącego ewidencję uczestników, zaświadczenia o wpisaniu certyfikatu do tej ewidencji, które to uprawnienie uczestnika ma być uregulowane wprost w art. 123 ust. 7 UFI.

Uzasadnienie dla proponowanych zmian

Co skłoniło ustawodawcę do zmiany przepisów UFI, wprowadzonych ustawą o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym po zaledwie 2 latach od dnia ich wejścia w życie?

Wróćmy do uzasadnienia ustawy o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym. Jak wskazywał wówczas ustawodawca dematerializacja miała na celu zwiększenie transparentności emisji dłużnych papierów wartościowych, a także większe bezpieczeństwo i elastyczność dla inwestorów.

Jak zaś podnosi ustawodawca w uzasadnieniu do Projektu, „obecnie obowiązujący model rejestracji certyfikatów inwestycyjnych niepublicznych FIZ stoi na przeszkodzie realizacji celów przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, w szczególności zapewnieniu większej przejrzystości transakcji finansowych oraz podmiotów o charakterze korporacyjnym w drodze gromadzenia i upubliczniania informacji o beneficjentach rzeczywistych tych podmiotów”. Zdaniem ustawodawcy, model ten uniemożliwia realne stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego. Ponadto, ustawodawca wskazuje, że wprowadzenie obowiązkowej dematerializacji certyfikatów oraz obowiązku posiadania przez niepubliczne FIZ agenta emisji wiązało się ze wzrostem kosztów prowadzenia działalności przez te fundusze. Ustawodawca konstatuje więc, że należy przywrócić model rejestracji certyfikatów inwestycyjnych w ewidencji uczestników, przewidziany na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jednocześnie, ustawodawca utrzymuje, że ze względu na ochronę inwestorów (w tym zapewnienia bezpieczeństwa w zakresie identyfikacji osób uprawnionych z certyfikatów oraz uprawień z nich wynikających) należy utrzymać przepisy, zgodnie z którymi certyfikaty inwestycyjne nie mogą mieć formy dokumentu. Z drugiej jednak strony, ustawodawca w Projekcie uchyla przepis art. 122 UFI, z którego właśnie ten zakaz wynika. Miejmy nadzieję, że przedmiotowa rozbieżność zostanie usunięta w toku dalszych prac nad Projektem.

Przepisy przejściowe

Niepubliczne fundusze inwestycyjne zamknięte, zgodnie z art. 21 ust. 1 Projektu będą miały 3 miesiące, od dnia wejścia w życie nowelizacji, na dostosowanie statutu do nowych przepisów. Z dniem wejścia w życie zmian statutu funduszu, wskazującej podmiot prowadzący ewidencję uczestników funduszu, rozwiązaniu ulega umowa o wykonywanie funkcji agenta emisji certyfikatów inwestycyjnych albo umowa o rejestrację certyfikatów inwestycyjnych tego funduszu w depozycie papierów wartościowych.

Projekt nie dookreśla jednak terminów, w których fundusz inwestycyjny ma otrzymać informacje o uczestnikach oraz posiadanych przez nich certyfikatach. Z przepisów przejściowych nie wynika bowiem ostateczny termin, do którego (po dostosowaniu przez niepubliczny FIZ statutu do nowych przepisów) mają trafić do funduszu informacje o uczestnikach, liczbie, rodzaju i serii posiadanych przez nich certyfikatów oraz uprawnień, czy ograniczeń z nimi związanych. Po zmianie statutu funduszu, obrót certyfikatami na rynku wtórnym będzie odbywał się według nowych zasad (do czasu dokonania zmiany statutu stosuje się przepisy dotychczasowe), a więc przejście własności certyfikatów nie nastąpi zgodnie z zasadami przewidzianymi dla przenoszenia praw ze zdematerializowanych papierów wartościowych, stosowanie do przepisów ustawy o obrocie, czy też z chwilą zawarcia umowy bądź zapłaty ceny, a z chwilą wpisania nabywcy do ewidencji uczestników. W związku zaś z brakiem sztywnych terminów na przekazanie danych o posiadanych przez uczestników certyfikatach do podmiotu prowadzącego ewidencję uczestników, wszelkie transakcje na certyfikatach mogą zostać wstrzymane do czasu uzyskania przez ten podmiot rzetelnych informacji od podmiotów dotychczas prowadzących rejestr, ewidencję lub rachunek, na którym są zapisane certyfikaty inwestycyjne.

Ocena proponowanych zmian

Jak ocenić projektowane zmiany? Zdecydowanie pozytywnie. Powrót do ewidencji uczestników jest bowiem odpowiedzią na liczne uwagi i głosy podnoszone przez środowisko, na co dzień zajmujące się obsługą funduszy inwestycyjnych. Do przemyślenia pozostaje jednak sposób ukształtowania przepisów przejściowych. Przy tak niebagatelnej zmianie, kluczowe jest bowiem „płynne” przejście od dematerializacji do certyfikatów na powrót niezdematerializowanych.

Autor: apl. radcowski Nikola Jadwiszczak - Niedbałka

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa, w tym świadczy usługi m. in. w zakresie obsługi funduszy inwestycyjnych, venture capital, private equity, obsługi inwestycji kapitałowych i instytucji finansowych.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.