FIZ niepubliczne – czas na zmianę prawa?

Wedle uzasadnienia do projektu ustawy, jednym z kluczowych założeń towarzyszących tej inicjatywie legislacyjnej była kompleksowa reforma otoczenia regulacyjnego dla działalności administracji publicznej oraz funkcjonowania obywateli i przedsiębiorców. Wśród szczegółowych celów tej regulacji wskazano m.in. likwidację zbędnych barier administracyjnych i prawnych oraz rozszerzenie elektronizacji postępowań i procedur, aby w większym niż dotychczas stopniu uwzględnić realia gospodarki XXI w. oraz doświadczenia zebrane podczas walki z pandemią COVID-19. W zaadresowaniu wyzwań związanych z każdym z tych obszarów kluczową rolę odgrywa efektywne wykorzystanie cyfrowych środków komunikacji.

Dobry początek…

W art. 12 ustawy zmieniającej przewidziano istotne modyfikacje dotyczące treści ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Z pewnymi wyjątkami weszły one w życie 27 stycznia br. Stosownie do regulacji przewidzianej uprzednio w ustawie o funduszach inwestycyjnych, podstawową formę komunikacji pomiędzy funduszem inwestycyjnym a uczestnikiem stanowiła korespondencja papierowa. W przypadku funduszy inwestycyjnych otwartych (FIO) oraz specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych (SFIO) dopuszczano jednak możliwość posłużenia się, np. przy przekazywaniu przez fundusz potwierdzeń transakcji związanych z nabywaniem i odkupywaniem jednostek uczestnictwa, trwałym nośnikiem informacji innym niż papier – o ile uczestnik wyraził na to wcześniej pisemną zgodę. Takie podejście sprawiało, że inicjatywa dotycząca korzystania z elektronicznych kanałów komunikacji leżała w praktyce po stronie towarzystwa funduszy inwestycyjnych (TFI) zarządzającego danym FIO lub SFIO. Towarzystwo powinno zadbać z wyprzedzeniem o pozyskanie stosownych zgód od inwestorów. Kontrastowało to nie tylko z zasadami komunikacji z klientami upowszechnionymi w innych sektorach rynku finansowego (np. w sektorze bankowym czy w działalności domów maklerskich), ale odbiegało również od rozwiązań stosowanych domyślnie w odniesieniu do oferowanych również przez SFIO takich produktów emerytalnych, jak pracownicze plany kapitałowe (PPK). W tym ostatnim przypadku od początku postawiono na zdalne formy komunikacji z instytucją finansową zarządzającą aktywami gromadzonymi w PPK. Nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych z października 2022 r. zmieniła ten stan rzeczy, ustanawiając elektroniczną formę komunikacji jako wariant podstawowy, podczas gdy korespondencja papierowa stała się opcją dostępną na wniosek uczestnika.

Nie tylko FIO i SFIO

Jeszcze bardziej doniosłe znaczenie miała modyfikacja treści art. 35 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie przewidzianej tam regulacji dotyczącej sposobu składania zleceń. Doprecyzowano, że w postaci elektronicznej mogą być składane nie tylko oświadczenia woli dotyczące nabywania lub odkupywania jednostek uczestnictwa FIO lub SFIO (a więc na etapie przystępowania do funduszu), ale również inne oświadczenia woli związane z uczestnictwem w funduszu, składane już po nabyciu jednostek i uzyskaniu tym samym statusu uczestnika funduszu. Ma to jednak zastosowanie wówczas gdy spełnione zostaną wymogi gwarantujące autentyczność i wiarygodność takich oświadczeń woli. Koresponduje z tym wprowadzenie zasady, że także dokumenty towarzyszące przekazywaniu wspomnianych oświadczeń woli mogą być sporządzane w formie dokumentu elektronicznego, tak długo jak będą one należyty w sposób utworzone, utrwalone, przechowywane i zabezpieczone.

Nowość stanowi odniesienie powyższych rozwiązań do oświadczeń związanych z nabywaniem lub wykupem certyfikatów inwestycyjnych FIZ oraz innych oświadczeń woli związanych z uczestnictwem w takich funduszach. W obecnych realiach wydaje się to tak oczywiste, że aż trudno sobie wyobrazić, że tego rodzaju zmiana weszła w życie… w 2023 r. Czy w związku z tym czeka nas nagłe przyśpieszenie elektronizacji kanałów komunikacji pomiędzy TFI a uczestnikami FIZ? Niestety, najprawdopodobniej nie. I nie jest to kwestia braku odpowiednich działań po stronie towarzystw funduszy inwestycyjnych.

To skomplikowane…

Z dniem 1 lipca 2019 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku wprowadzające tzw. przymusową dematerializację w odniesieniu do takich papierów wartościowych, jak obligacje, listy zastawne czy certyfikaty inwestycyjne. W rezultacie, certyfikaty inwestycyjne emitowane przez tzw. niepubliczne FIZ, począwszy od wskazanej wyżej daty, objęte są również obowiązkiem dematerializacji.

Przed wprowadzeniem zmian, rejestracji przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych (KDPW) podlegały certyfikaty emitowane przez publiczne FIZ, natomiast informacje dotyczące certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez niepubliczne FIZ oraz ich posiadaczy rejestrowane były w ramach ewidencji uczestników, za której prowadzenie odpowiadało TFI. Nowelizacja wiązała się z odejściem od tego rozwiązania. Zastąpiła je zasada, że wspomniane (zdematerializowane) certyfikaty FIZ niepublicznych zapisywane są albo na indywidualnym rachunku papierów wartościowych należącym do inwestora, albo na rachunku zbiorczym prowadzonym przez tzw. sponsora emisji (w przypadku inwestorów nieposiadających rachunku papierów wartościowych) oraz rejestrowane przez KDPW. Ewidencję osób uprawnionych z papierów wartościowych (uczestników FIZ) prowadzi natomiast podmiot trzeci wobec TFI – agent emisji, tj. firma inwestycyjna albo bank powierniczy, z którym emitent (niepubliczny FIZ) zawarł umowę o pełnienie funkcji agenta emisji.

TFI nie wie kto jest uczestnikiem FIZ…

TFI może obecnie nie wiedzieć kto jest uczestnikiem niepublicznego FIZ. W konsekwencji rozwiązanie mające stanowić odpowiedź na nieprawidłowości związane z tzw. sprawą GetBack, z myślą o zapewnieniu inwestorom większej ochrony, wpływa negatywnie na proces ich obsługi. Dla przykładu – ustawa o funduszach inwestycyjnych przyznaje uczestnikowi niepublicznego FIZ prawo do żądania udostępnienia tak kluczowych z punktu widzenia inwestora danych jak okresowe informacje o poszczególnych składnikach lokat funduszu (jeśli statut FIZ przewiduje takie ujawnienia) oraz roczne i półroczne sprawozdania finansowe funduszu. Z uwagi na ograniczenia prawne dotyczące dopuszczalności prezentowania informacji i materiałów na temat FIZ niepublicznych, tego rodzaju dane nie mogą zostać udostępnione publicznie. Dostęp do nich powinni otrzymać wyłącznie posiadacze certyfikatów inwestycyjnych danego funduszu. Wcześniej wystarczyło odwołać się do danych zawartych w prowadzonej przez TFI ewidencji uczestników. Obecnie, osoba występująca o takie dane będzie musiała okazać wystawiony przez podmiot zewnętrzny dokument potwierdzający posiadanie certyfikatów i związane z tym uczestnictwo w funduszu.

Pewne jest tylko to, że wszystko się zmienia…

FIZ niepubliczne adresowane są z założenia do innej grupy klientów niż uczestnicy FIO i SFIO. Są to zazwyczaj inwestorzy poszukujący możliwości ulokowania większych kwot kapitału, nierzadko w dłuższym horyzoncie inwestycyjnym, w tym z wykorzystaniem alternatywnych klas aktywów czy strategii inwestycyjnych. W przypadku takich klientów szczególnie istotne jest nawiązanie i utrzymanie bezpośredniej i stałej relacji. W aktualnym stanie prawnym jest to jednak albo znacząco utrudnione, albo wręcz niemożliwe. Właśnie z tej przyczyny, rozwiązania dotyczące „elektronizacji” kanałów komunikacji pomiędzy uczestnikami FIZ a towarzystwami funduszy inwestycyjnych, choć kierunkowo należałoby je ocenić pozytywnie, nie mają już takiego potencjału dla stymulowania pozytywnych z perspektywy rozwoju rynku oraz oczekiwań inwestorów zmian, jaki miałyby przed 1 lipca 2019 r.

Sytuację odmieniłaby rezygnacja z przymusowej dematerializacji i powrót do ewidencji uczestników FIZ niepublicznego prowadzonej przez TFI. Taki ruch rozważano w ramach koordynowanych przez Ministerstwo Finansów prac nad projektem ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku (nr UD 235 w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów). Niestety udostępniona z początkiem listopada 2022 r. treść projektu wskazuje na wycofanie się z zamierzenia, które towarzyszyło pierwszej wersji projektu. Utrzymanie status quo ante albo próba doraźnego zaradzenia „niedomaganiom” skomplikowanego mechanizmu zakładającego wielość instytucji obsługujących emisje niepublicznych FIZ, nie przyczyni się do rozwoju branży funduszy inwestycyjnych, a jak pokazały doświadczenia kilku lat obowiązywania przepisów dotyczących przymusowej dematerializacji, nadal nie będzie przynosić rzeczywistych benefitów uczestnikom funduszy. Leonardo da Vinci stwierdził, że prostota jest szczytem wysublimowania. A może mistrz miał jednak rację?

Niniejszy komentarz opublikowany został w dniu 2 marca 2023 r. na portalu internetowym KancelarieRP.

Autorem artykułu jest Mariusz Biały, Counsel w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna.

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa, w tym świadczy usługi doradztwa przy ofertach publicznych, obsłudze crowdfundingu, transakcji M&A, jak również doradztwa regulacyjnego dla sektora finansowego, świadcząc usługi m. in. w zakresie działalności firm inwestycyjnych, funduszy inwestycyjnych, podmiotów zarządzających aktywami, banków (depozytariuszy), a także w zakresie obsługi sporów sądowych dla podmiotów rynku kapitałowego.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.