Czy windykatorzy bez własnego TFI znikną z rynku?

W dniu 4 listopada 2022 r. na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji opublikowany został aktualny projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku („Projekt”). Wspomniana publikacja wiąże się z kontynuacją prac legislacyjnych zainicjowanych jeszcze w lipcu 2021 r. Projekt zakłada nowelizację 28 ustaw, które w ocenie Ministerstwa Finansów wymagają najpilniejszych i najważniejszych zmian legislacyjnych. Przewidziano m.in. zmiany do ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („UFI” lub „Ustawa”).

Część spośród zmian przewidzianych w ramach Projektu opisaliśmy już w ramach cyklu publikacji zamieszczanych na naszej stronie internetowej. Tym razem odniesiemy się do zmian mających na celu ograniczenie listy podmiotów, którym TFI mogą aktualnie powierzyć zarządzanie portfelami funduszy inwestycyjnych (tzw. outsourcing). Skutkiem wejścia w życie projektowanych zmian będzie zakaz outsourcingu zarządzania portfelami inwestycyjnymi funduszy, który nie obejmie jednak sytuacji gdy zewnętrznym podmiotem zarządzającym byłaby firma inwestycyjna albo inne TFI, o ile świadczą one usługę zarządzania portfelami instrumentów finansowych (asset management). Uchylenie zaledwie kilku regulacji przewidzianych obecnie w UFI (m.in. w art. 46 ust. 2, 2a, 3a, 4 i 5 Ustawy) doprowadzi do unicestwienia całego sektora działalności gospodarczej, reprezentowanego przez grupę zewnętrznych podmiotów wyspecjalizowanych w zarządzaniu kategoriami aktywów, o których mowa we wskazanych przepisach. Dotyczy to działalności funduszy lokujących aktywa w nieruchomości, zarządzania całością lub częścią portfela inwestycyjnego obejmującego pulę wierzytelności lub sekurytyzowane wierzytelności, czy powierzenia zarządzania portfelem funduszu aktywów niepublicznych podmiotowi, w przypadku którego zawarcie takiej umowy wymaga uzyskania zgody KNF.

Zmiana uwzględniona przez Ministerstwo, stanowi de facto powtórzenie, propozycji zgłoszonej jeszcze w 2021 r. przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF), w związku z procesem uzgodnień i opiniowania pierwszej wersji Projektu. Do inicjatywy UKNF odniósł się w artykule opublikowanym w portalu obligacje.pl mec. Krzysztof Rożko, założyciel i wspólnik kancelarii KRWLEGAL, zwracając uwagę że „gdyby (…) propozycje UKNF zyskały (…) akceptację Ministerstwa Finansów (…) jedynym racjonalnym rozwiązaniem [byłoby] utworzenie przez firmy windykacyjne własnego TFI za zezwoleniem KNF i skupienie funkcji windykacyjnych w organizacji TFI”.

W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że w Projekcie przewidziano również zmianę regulacji w zakresie outsourcingu dotyczących działalności banków, celem „umożliwieni[a] bardziej efektywnego oraz elastycznego korzystania przez banki z instytucji outsourcingu, wynikającego z wieloletnich doświadczeń sektora bankowego”. Tymczasem zmiany w obszarze outsourcingu, które przewidziano w odniesieniu do działalności towarzystw funduszy inwestycyjnych (TFI) zmierzają w odwrotnym kierunku, nie tylko na przekór potrzebom rynku, komunikowanym przez izby gospodarcze reprezentujące zarówno branżę TFI, jak i serwiserów, ale również wbrew trendom jakie rysują się na gruncie unijnych regulacji.

W polskich warunkach prawnych, na tle innych form sekurytyzacji wierzytelności, w procesie przekształcenia wierzytelności (szczególnie przysługujących bankom) w papiery wartościowe, fundusz sekurytyzacyjny doskonale sprawdzał się w roli podmiotu emisyjnego, emitującego papiery wartościowe oparte na wierzytelnościach.

Z uwagi na specyfikę działalności dotyczącej zarządzania portfelami wierzytelności, nieruchomościami czy aktywami niepublicznymi, realizowanie procesów inwestycyjnych w tych obszarach i obsługa portfeli tego rodzaju aktywów wymaga posiadania specjalistycznej wiedzy i doświadczenia, oraz szczególnych rozwiązań techniczno-organizacyjnych względem standardowych warunków odnoszących się do zarządzania portfelami instrumentów finansowych, w tym notowanych na rynkach regulowanych.

Zdobycie tego rodzaju doświadczenia i kompetencji stanowi bardzo często rezultat współpracy podmiotów zarządzających z różnymi towarzystwami funduszy inwestycyjnych, wiąże się to bowiem z obsługą portfeli funduszy inwestycyjnych o różnej specyfice. Z perspektywy towarzystw, tego rodzaju współpraca stanowi natomiast sposób na pozyskanie dostępu do usług podmiotów wyspecjalizowanych w zakresie zarządzania portfelami inwestycyjnymi. W dodatku konkurowanie na tym samym rynku różnych podmiotów zarządzających sprzyja efektywności kosztowej takiej formy kooperacji. Pozwala to także na dywersyfikowanie „dostawców” usług w zakresie zarządzania, zarówno w odniesieniu do jednego funduszu (powierzanie różnym dostawcom zarządzania różnymi pulami wierzytelności tego samego funduszu), jak również pomiędzy różnymi funduszami. Taki stan rzeczy wspiera nie tylko rozwój sektora usług związanych z windykacją wierzytelności (m.in. z uwagi na efekt skali, do osiągania którego przyczyniają się w istotny sposób aktywa zarządzane w ramach portfeli funduszy inwestycyjnych), ale umożliwia także TFI tworzenie zróżnicowanych produktów inwestycyjnych – w interesie inwestorów, poszukujących alternatywnych form lokowania kapitału, szczególnie w kontekście zmiennej koniunktury na rynkach kapitałowych.

Wobec powyższego nie sposób zgodzić się z diagnozą przedstawioną w ramach uzasadnienia do Projektu, wedle której „[p]rzy obecnej konstrukcji (…) przepisów towarzystwa funduszy inwestycyjnych zaczęły nadużywać przyznanej przez prawodawcę swobody przy powierzaniu innym podmiotom określonych czynności, w tym tak kluczowych jak zarządzanie portfelami funduszy inwestycyjnych.”. Po pierwsze, powierzenie zarządzania portfelem stanowi przypadek tzw. outsourcingu kwalifikowanego – zawarcie umowy w tym zakresie powinno zostać poprzedzone spełnieniem przez TFI wymogów określonych szczegółowo przepisami prawa (w tym uprzedniej notyfikacji UKNF o zamiarze zawarcia takiej umowy), a jednocześnie podmiot któremu ma zostać powierzone zarządzanie musi spełniać wymagania określone np. w art. 46a (celem uzyskania zgody KNF na zawarcie przez TFI umowy z takim podmiotem) lub art. 192 UFI (celem otrzymania zezwolenia KNF na zarządzanie portfelami wierzytelności funduszy sekurytyzacyjnych). Nadzór ma zarówno charakter uprzedni, jak również następczy. Dla przykładu KNF zobligowana jest odmówić udzielenia zezwolenia serwiserowi jeśli oceni, że dany podmiot nie daje rękojmi na wykonywanie zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami zgodnie z zasadami uczciwego obrotu lub w sposób należycie zabezpieczający interesy uczestników funduszu sekurytyzacyjnego. KNF analizuje raporty bieżące i okresowe dotyczące działalności podmiotów nadzorowanych, posiada również uprawnienia do prowadzenia kontroli w tych podmiotach, z możliwością stosowania sankcji administracyjnoprawnych – na poziomie zarówno TFI, jak i np. serwisera, z którym dane TFI zawarło umowę o zarządzanie portfelem. Po drugie, outsourcing w obszarze dotyczącym zarządzania portfelami wyspecjalizowanym podmiotom, stanowi stały element rynku w przypadku alternatywnych klas aktywów, a nie anomalię, na co zdają wskazywać autorzy uzasadnienia.

Na rynku działają aktualnie 43 podmioty posiadające zezwolenie KNF na zarządzanie wierzytelnościami funduszy sekurytyzacyjnych. Nieprawidłowości identyfikowane w ramach uzasadnienia odnoszą się do działalności dwóch nadzorowanych przez KNF podmiotów (w tym jednego podmiotu zarządzającego portfelami wierzytelności, na podstawie zezwolenia, o którym mowa w art. 192 ust. 1 UFI – Getback S.A., obecnie CAPITEA S.A.). Wobec tego nie powinny być przedstawiane jako zjawisko powszechne, charakteryzujące działania całej branży.

Nowelizacja nie jest podyktowana dążeniem do wzmocnienia nadzoru TFI oraz KNF nad działalnością ww. podmiotów, ale stanowi podejście najbardziej radykalne z możliwych – zakłada się bowiem likwidację całego sektora zewnętrznych podmiotów wyspecjalizowanych w zarządzaniu alternatywnymi klasami aktywów. Jest przy tym oczywiste, że w przypadku tego rodzaju aktywów (np. portfelami wierzytelności), utrzymanie dopuszczalności powierzenia zarządzania portfelem funduszu firmie inwestycyjnej czy innemu TFI stworzy jedynie iluzoryczną możliwość skorzystania z outsourcingu zarządzania.

Jest to działanie nieproporcjonalne o tyle, że źródłem nieprawidłowości nie jest sama możliwość powierzania zarządzania portfelami, ale niezgodne z prawem prowadzenie działalności w tym zakresie po stronie wskazanych wyżej kilku podmiotów. Wobec powyższego założenie, że projektowane rozwiązanie przyczyni się do wzmocnienia ochrony inwestorów, wydaje się raczej pretekstem dla pozbycia się przez KNF nadzoru nad kłopotliwym obszarem rynku.

Uwzględnienie projektowanej zmiany (uchylenie przepisów) skutkować będzie atrofią sektora zewnętrznych podmiotów zarządzających nieposiadających w grupie TFI (podmiotów niezależnych obsługujących różne TFI), w związku z zamykaniem się działalności zarządzania w ww. specyficznych obszarach do zarządzania portfelami „funduszy własnych”. Odbędzie się to ze szkodą dla inwestorów, ze względu na spodziewane ograniczenie oferty nowych produktów oferujących dostęp do lokowania we wskazane alternatywne klasy aktywów. Należy oczekiwać, że długofalowym skutkiem projektowanych zmian może stać się także marginalizacja polskiego rynku wspomnianych usług zarządzania.

Komentowana propozycja abstrahuje również od rozwiązań przewidzianych w ramach Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/2167 z dnia 24 listopada 2021 r. w sprawie podmiotów obsługujących kredyty i nabywców kredytów oraz w sprawie zmiany dyrektyw 2008/48/WE i 2014/17/UE. Powołana dyrektywa ma zastosowanie do: (1) podmiotów obsługujących kredyty działających w imieniu nabywcy kredytu w odniesieniu do praw kredytodawcy wynikających z nieobsługiwanej umowy o kredyt, lub w odniesieniu do samej nieobsługiwanej umowy o kredyt, sporządzonej przez instytucję kredytową z siedzibą w UE zgodnie z mającym zastosowanie prawem unijnym i krajowym, (2) nabywców kredytów, którzy nabywają prawa kredytodawcy wynikające z nieobsługiwanej umowy o kredyt, lub samą nieobsługiwaną umowę o kredyt, sporządzoną przez instytucję kredytową z siedzibą w UE zgodnie z mającym zastosowanie prawem unijnym i krajowym.

W dyrektywie wprowadza się zasadę, że podmiot obsługujący kredyty powinien uzyskać zezwolenie w macierzystym państwie członkowskim, zanim rozpocznie prowadzenie działalności na jego terytorium, zgodnie z wymogami określonymi w przepisach krajowych transponujących dyrektywę, przy równoczesnym określeniu wymogów dotyczących udzielenia ww. zezwolenia (art. 1, art. 2 ust. 1, art. 4 i nast. dyrektywy). Jako „podmiot obsługujący kredyty” wskazuje się natomiast osobę prawną, która w ramach wykonywanej przez siebie działalności zarządza prawami i obowiązkami związanymi z prawami kredytodawcy wynikającymi z nieobsługiwanej umowy o kredyt, lub z samą nieobsługiwaną umową o kredyt, oraz egzekwuje te prawa lub obowiązki, w imieniu nabywcy kredytu, oraz wykonuje jedną lub większą liczbę działalności w zakresie obsługi kredytów (art. 3 pkt 8 dyrektywy). Katalog podmiotów, które mogą ubiegać się o uzyskanie wspomnianego zezwolenia nie został jednak ograniczony np. wyłącznie do podmiotów zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub firm inwestycyjnych. To oznacza, że również w warunkach krajowych nie powinien być zawężany np. wyłącznie do towarzystw funduszy inwestycyjnych czy domów maklerskich.

W przypadku, w którym projektowane zmiany stałyby się obowiązującym prawem, ze względu na zastosowanie najbardziej drastycznego z możliwych podejść (całkowity zakaz outsourcingu zarządzania portfelami i likwidacja branży), w naszej ocenie, okres przejściowy przewidziany na dostosowanie m.in. do zmian w obszarze outsourcingu zarządzania portfelami funduszy powinien zostać wydłużony. Należałoby go określić przy uwzględnieniu takich ram czasowych, które wedle realnych założeń dotyczących czasu trwania postępowań licencyjnych toczących się przed KNF, pozwolą nie tylko zainicjować postępowanie w przedmiocie ubiegania się o zezwolenie KNF na prowadzenie działalności jako TFI, ale również uzyskać takie zezwolenie przed upływem wspomnianego terminu. Przewidziany obecnie w ramach Projektu okres 18 miesięcy, po którym wygasną zgody, o których mowa w art. 46 ust. 3a UFI (w przypadku portfeli funduszy aktywów niepublicznych) oraz zezwolenia, o których mowa w art. 192 ust. 1 Ustawy (w przypadku portfeli zarządzanych przez serwiserów) nie spełnia powyższego kryterium.

Odnosząc się do kwestii przepisów przejściowych – warto zwrócić uwagę na zupełnie inny standard tworzenia prawa dotyczącego działalności funduszy inwestycyjnych, który zastosował unijny prawodawca. Dzień 31 grudnia 2022 r. wyznacza koniec okresu przejściowego, w trakcie którego m.in. fundusze inwestycyjne otwarte (FIO) oraz specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte (SFIO) korzystały ze zwolnienia z obowiązku sporządzenia kluczowych informacji (KID), o których mowa w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1286/2014 z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje, dotyczących detalicznych produktów zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych (PRIIP). Jednak aby zapewnić instytucjom finansowym wystarczająco dużo czasu na przygotowanie się do wypełnienia obowiązku sporządzenia i aktualizacji KID, wspomniany okres przejściowy podlegał w przypadku UCITS kilkukrotnemu wydłużeniu, choć już pierwotnie wyznaczono go na 5 lat…

Niniejszy komentarz stanowi rozszerzoną wersję artykułu, który w dniu 13 grudnia 2022 r. został opublikowany na stronach Gazety Parkiet oraz portalu internetowego KancelarieRP.

Autorzy: r.pr. Krzysztof Rożko, wspólnik zarządzający w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna oraz Mariusz Biały, Counsel

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa, w tym świadczy usługi doradztwa przy ofertach publicznych, obsłudze crowdfundingu, transakcji M&A, jak również doradztwa regulacyjnego dla sektora finansowego, świadcząc usługi m. in. w zakresie działalności firm inwestycyjnych, funduszy inwestycyjnych, podmiotów zarządzających aktywami, banków (depozytariuszy), a także w zakresie obsługi sporów sądowych dla podmiotów rynku kapitałowego.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.