Zdalne formy uczestnictwa w funduszu

W miarę trwania obecnie obowiązujących ograniczeń w przemieszczaniu się a także zagrożeń naszego zdrowia związanych z bezpośrednim kontaktem, takie rozwiązania stają się wręcz koniecznością. Jednym z ostatnich (o dziwo) obszarów, w którym widać takie zmiany, jest  obszar wykonywania praw  w funduszach inwestycyjnych.

 

Organizacja i przebieg zgromadzeń

Opublikowany 7 kwietnia br. w druku 330 rządowy projekt ustawy o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. (tzw. tarcza antykryzysowa v 2.0). przewiduje zmiany do Ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, które wprowadzają jako zasadę możliwość udziału w zgromadzeniu inwestorów przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, o ile statut funduszu nie wyłączy takiej możliwości. Analogiczne zmiany proponowane są do udziału w zgromadzeniach uczestników oraz posiedzeniach rad inwestorów.

Propozycja zmian stanowi pewne doprecyzowanie w zakresie możliwości zdalnego i aktywnego udziału w ramach wyszczególnionych organów funduszy inwestycyjnych. W dotychczasowych przepisach Ustawa o funduszach dosyć skąpo odnosiła się do kwestii formalnych organizowania i sposobu odbywania zgromadzeń inwestorów, pozostawiając możliwość ich uregulowania na poziomie zapisów statutowych m. in. co do wyboru formy protokołowania obrad zgromadzenia jak i usankcjonowania sposobu i warunków zwołania zgromadzenia oraz podejmowania uchwał odpowiednimi zapisami statutu.

Jak czytamy w projekcie udział w zgromadzeniu inwestorów (odpowiednio – uczestników i – radzie inwestorów) może odbywać się przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, chyba że statut funduszu stanowi inaczej. Przepis stanowi skuteczny i stosowany już przez ustawodawcę sposób wprowadzenia tej dodatkowej możliwości w odniesieniu do ukształtowanych już statutów funduszy – sugerując brak konieczności ich zmiany w celu zastosowania przepisu. Skoro bowiem statut funduszu nie wyłącza takiej formy przeprowadzenia zgromadzenia – jest ona dopuszczalna. Zapewne jednak konieczna będzie w tym przypadku co najmniej zmiana regulaminu zgromadzenia w przypadkach w których takie dokumenty są przez fundusze stosowane - poprzez jasne dopuszczenie takiej formy zgromadzeń i uwzględnienie wskazanych w projekcie ustawy warunków zdalnego uczestnictwa. Dodatkowo na towarzystwie spoczywać będzie obowiązek zapewnienia odpowiedniej obsługi technicznej i rejestracji obrad zdalnych zgromadzeń inwestorów.

W zakresie organizacyjnym i technicznym przepisy wskazują, że udział w zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej obejmuje w szczególności:

1 dwu   stronną komunikację w czasie rzeczywistym wszystkich osób uczestniczących w zgromadzeniu uczestników, w ramach której mogą one wypowiadać się w toku obrad zgromadzenia uczestników, przebywając w miejscu innym niż miejsce obrad zgromadzenia uczestników;

2)         wykonywanie osobiście lub przez pełnomocnika prawa głosu przed lub w toku zgromadzenia uczestników.

Projekt ustawy wskazuje, iż udział w zgromadzeniu inwestorów przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej może podlegać jedynie wymogom i ograniczeniom, które są niezbędne do identyfikacji uczestników i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej. W naszej ocenie jest to jednocześnie sugestia, iż po stronie Towarzystwa leży obowiązek zadbania – w przypadku dopuszczenia takiej formy – o sferę bezpieczeństwa i identyfikacji. Trudno wskazać na ten moment jednolity standard w tym zakresie -  zadanie bardziej dla służb informatycznych niż prawne.

Ustawodawca rozwiązuje jednocześnie potencjalny dysonans pomiędzy formą uczestnictwa w zgromadzeniach i wymogami w zakresie ich protokołowania. Zgodnie z treścią projektu Protokół z przebiegu zgromadzenia uczestników podpisują przewodniczący zgromadzenia uczestników i osoba sporządzająca protokół. Do protokołu dołącza się jak zwykle listę obecności z podpisami uczestników zgromadzenia uczestników oraz – dodatkowo - listę uczestników głosujących przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (w domyśle bez konieczności ich podpisywania). Co za tym idzie uważamy, iż nawet przy obowiązujących obecnie brzmieniach statutu regulujących formę prawną sporządzenia protokołu z obrad zgromadzenia – ich przeprowadzenie będzie możliwe nawet bez konieczności zmiany tych postanowień.

Ustawodawca nie rozwiązuje jedynie kwestii sposobu oddawania głosów na zgromadzeniach przez uczestników uczestniczących w trybie online – pozostawiając ją pomysłowości rynku. Sądzimy jednak, iż ten szkopuł nie stanie na przeszkodzie wprowadzenia z sukcesem nowej możliwości prawnej i nowa regulacja pozwoli – z zachowaniem zasad bezpieczeństwa informatycznego, ale przede wszystkim z poszanowaniem zasad bezpieczeństwa własnego i ochrony zdrowia uczestników – przeprowadzić już najbliższe zgromadzenia inwestorów, choćby te zatwierdzające sprawozdania finansowe za rok 2019 – a kto wie – docelowo być może zwiększy pozostawiającą wiele do życzenia frekwencję uczestników na tych zgromadzeniach.  

 

Co z pozostałymi uprawnieniami uczestnika?

Uregulowanie kwestii zdalnego udziału w zgromadzeniach inwestorów nie wyczerpuje wszystkich przypadków, w których w naszej ocenie wykorzystanie środków porozumiewania się na odległość staje się obecnie dziejową koniecznością. Idąc za ciosem należy przyjrzeć się aktualnym (i ewentualnie zaproponować przyszłe) mechanizmom prawnym pozwalającym uczestnikom na wejście i wyjście z inwestycji.

 

W funduszach typu otwartego dyspozycje nabycia, czy odkupienia składanie za pośrednictwem narzędzi udostępnianych elektronicznie to już norma. Czy można idąc za ciosem i odpowiadając na palącą potrzebę uczestników wprowadzić tego typu rozwiązania w funduszu zamkniętym?

 

Odwołując się do postanowień Ustawy o funduszach należy jasno stwierdzić, że jej postanowienia nie zastrzegają obowiązkowej formy pisemnej (tym bardziej pod rygorem nieważności) dla dyspozycji takich jak zapis na certyfikaty inwestycyjne czy żądanie wykupu, odsyłając do odpowiednich zapisów statutowych.

 

W czasach zarazy taka konstatacja uprawnia w naszej ocenie towarzystwa do poszukiwania alternatywnych możliwości składania takich dyspozycji. Poza sporem wydaje się chociażby złożenie oświadczenia woli (zapisu na certyfikaty, lub dyspozycji wykupu) w formie elektronicznej, czyli jako dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, równe jest oświadczeniu złożonemu w formie pisemnej i – jeżeli tylko towarzystwo udostępni uczestnikom stosowną bramkę do składania takich zleceń (choćby dedykowany e-mail) to w naszej ocenie formalnie nie da się tak złożonemu żądaniu nic zarzucić.

Z cywilistycznego punktu widzenia można zresztą pójść o krok dalej i rozważyć rozluźnienie wymogu pisemnej formy złożenia zlecenia oraz zastąpienia jej formą dokumentową, polegającą na wymianie plików elektronicznych.

Diabeł tkwi jednak w szczegółach i okazuje się, że sama forma prawna nie jest główną przeszkodą lansowania zdobyczy techniki w funduszowych realiach. Trzeba mieć na uwadze, że tego typu zlecenia muszą spełniać również wymogi wynikające m.in. z Ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, które to przepisy dla prawidłowości zleceń wymagają jednak dokonania należytej identyfikacji inwestora a poziom tej identyfikacji wymaga zachowania najwyższej staranności w danych warunkach. Stąd też w przypadku wprowadzania elektronicznych form składania dyspozycji przez klientów należy w naszej ocenie koniecznie rozważać także dodatkowe uwierzytelnienia klienta w postaci chociażby rozwiązań pozwalający na bezpośredni i w czasie rzeczywistym kontakt w formie videokonferencji. Zagadnienie jest już bardziej złożone i z pewnością wymagałoby liftingu regulacji wewnętrznych oraz zaangażowania sił informatycznych w celu zapewnienia maksymalnego bezpieczeństwa komunikacji i możliwie pewnej identyfikacji klienta. Dodatkowo możliwe byłoby wtedy - w nieco tylko ograniczonym zakresie - śledzenie behawioralnych symptomów składającego taką dyspozycję. Zagadnienie jest z pewnością z regulacyjnego i technicznego punktu widzenia dość skomplikowane – ale w naszej ocenie wydaje się być dopuszczalne  z prawnego punktu widzenia. Trudne czasy wymagają jednak daleko idących rozwiązań, a im dłużej istnieć będzie ryzyko związane z epidemią tym bardziej te rozwiązania okażą się koniecznością.

Równie ważne wydaje się szerokie umożliwienie uczestnikom funduszy składania żądań wykupu certyfikatów, także przy wykorzystaniu kanałów elektronicznych.

Podobnie jak w przypadku zapisów na certyfikaty, mając na względzie równoważność oświadczenia woli w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z oświadczeniem woli w zwykłej formie pisemnej, nie widać w Ustawie o funduszach przeszkód do złożenia żądania wykupu w formie elektronicznej. Przesłanki, tryb i warunki wykupywania certyfikatów inwestycyjnych określa statut funduszu. Za dopuszczalną należałoby więc uznać formę złożenia żądania zgodną z postanowieniami statutu i zapewniającą odpowiednią weryfikację klienta. Dodatkowe obowiązki w tym względzie przypisać należałoby towarzystwu zarządzającemu funduszem, które powinno zapewnić odpowiednią infrastrukturę do weryfikowania autentyczności podpisów kwalifikowanych, jak również zapewnić techniczne możliwości związane z weryfikacją tożsamości uczestników.

***

Zdajemy sobie sprawę, iż ułatwianie składania dyspozycji w formie elektronicznej – w szczególności w odniesieniu do żądań wykupu – może w istocie zwiększyć ewentualną falę żądań wykupu i spowodować netto spadek wartości aktywów funduszy , co naturalnie nie leży w interesie towarzystw zarządzających tymi funduszami. Powyższe rozwiązania, choć postulowane w nadzwyczajnych okolicznościach i wprowadzane z myślą o zaistniałej sytuacji, z powodzeniem mogą być jednak realizowane również po ustaniu zagrożeń związanych z wirusem.

W przypadku zdalnych form uczestnictwa w zgromadzeniach mogą się one zdecydowanie przyczynić do zwiększenia aktywnego udziału uczestników w życiu funduszy.

W przypadku zdalnych form składania dyspozycji dotyczących nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa – stanowią z jednej strony konieczność wywołaną bieżącymi zdarzeniami, z drugiej zaś konieczne jak się wydaje preludium do cyfrowego świata zmieniającej się na naszych oczach i nieodległej już chyba rzeczywistości.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.