ESMA o oczekiwaniach nadzorczych w stosunku do firm inwestycyjnych korzystających z usług agentów firm inwestycyjnych

Czy oczekiwania nadzorcze ESMA są zbieżne z wytycznymi określonymi w opublikowanym w sierpniu 2021 roku stanowisku UKNF dotyczącym nadzoru wykonywanego przez firmę inwestycyjną nad jej agentem?

W dniu 2 lutego 2022 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych („ESMA”) opublikował stanowisko nadzorcze dotyczące oczekiwań w stosunku do firm inwestycyjnych korzystających z usług agentów firm inwestycyjnych („AFI”).

Jak wskazano w treści stanowiska, po wystąpieniu Wielkiej Brytanii z UE, ESMA, w ramach monitowania zachowań firm inwestycyjnych pod kątem zgodności ich działalności z przepisami, zaobserwowała praktyki dotyczące firm inwestycyjnych korzystających z usług AFI, które stanowiły potencjalne źródło obejścia przepisów MIFID II oraz MiFIR.

Zakres

Opublikowane stanowisko (ang. supervisory briefing) prezentuje oczekiwania ESMA skierowane do firm inwestycyjnych oraz instytucji kredytowych powołujących w swojej działalności AFI oraz przede wszystkim do krajowych organów sprawujących nadzór nad działalnością firm inwestycyjnych oraz ich agentów. Informacje nadzorcze ESMA obejmują zarówno oczekiwania nadzorcze ESMA w odniesieniu do powołania przez firmy inwestycyjne agentów oraz oczekiwania organów nadzoru wobec firm inwestycyjnych korzystających z usług agentów w bieżącej działalności.

Status dokumentu

Przedstawione przez ESMA oczekiwania mają na celu promowanie wspólnych podejść i praktyk nadzorczych. Opublikowany dokument nie ma charakteru wiążącego oraz nie nakłada na firmy inwestycyjne ani krajowe organy nadzorcze obowiązku określonego zachowania się lub dostosowania odpowiednich procedur, polityk czy publikowanych stanowisk nadzorczych.

Informator został opracowany, by można go było wykorzystać w sposób, który najlepiej pasuje do metodologii stosowanej przez krajowe organy nadzorcze, przy uwzględnieniu wielkości, profilu ryzyka oraz charakteru, skali i złożoności danej firmy inwestycyjnej oraz jej agenta.

Otoczenie prawne

Zgodnie z art. 29 MIFID II, państwa członkowskie zezwalają firmie inwestycyjnej na powoływanie agentów do celów promowania usług firmy inwestycyjnej, prowadzenia doradztwa lub otrzymywania zleceń od klientów lub potencjalnych klientów, oraz ich przekazywania, oferowania instrumentów finansowych i świadczenia usług doradztwa w odniesieniu do instrumentów finansowych oraz usług oferowanych przez tę firmę inwestycyjną.

Państwa członkowskie mają zapewnić przy tym, aby agenci firm inwestycyjnych cieszyli się wystarczająco dobrą reputacją oraz odpowiednią wiedzą i kompetencjami (art. 29 ust. 3 MiFID II). Wymogi określone w MIFID II uzupełnia rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy („Rozporządzenie delegowane”), które określa m.in. wymogi dotyczące firm inwestycyjnych i ich "osób zaangażowanych", za które uważa się również agentów firm inwestycyjnych.

Przepisy dyrektywy MIFID II zostały transponowane do porządku prawnego w art. 79 i następne ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Ocena ex ante przed powołaniem AFI

W związku z faktem, iż firma inwestycyjna wyznaczająca agenta pozostaje w pełni i bezwarunkowo odpowiedzialna za wszelkie działania lub zaniechania ze strony agenta, gdy działa on w imieniu firmy inwestycyjnej, ESMA oczekuje, że firma inwestycyjna, przed powołaniem agenta, dokładnie zrozumie, w jaki sposób agent będzie uczestniczył w realizacji strategii firmy, z jakimi typami klientów będzie miał do czynienia oraz w jaki sposób firma będzie pozyskiwać i obsługiwać tych klientów.

Krajowe organy nadzorcze, zdaniem ESMA, powinny być przekonane, że firmy inwestycyjne dokonały właściwej oceny przy powołaniu agentów oraz wprowadziły odpowiednie rozwiązania w celu monitorowania ich działalności ze szczególnym uwzględnieniem przypadku, gdy wyznaczeni agenci są osobami prawnymi posiadającymi bliskie powiązania z innymi podmiotami, w tym podmiotami spoza UE, które mogłyby wywierać niewłaściwy wpływ na sposób wykonywania czynności w imieniu firmy inwestycyjnej (chodzi tu między innymi o przypadki kiedy agent firmy inwestycyjnej jest osobą prawną powiązaną lub kontrolowaną z podmiotem państwa trzeciego, który sam jest zaangażowany w działalność w zakresie emitowania lub dystrybucji instrumentów finansowych).

ESMA wskazuje, że przed powołaniem AFI, krajowe organy nadzorcze powinny mieć przekonanie, że firma inwestycyjna dokonała oceny AFI w następujących obszarach:

• ocena odpowiedniości AFI do promowania lub prowadzenia działalności w imieniu firmy;
• Firma inwestycyjna powinna sprawdzić, czy agent, którego firma zamierza powołać, cieszy się wystarczająco nieposzlakowaną opinią oraz posiada niezbędną wiedzę i kompetencje oraz czy został wpisany do właściwego rejestru publicznego. Firma powinna również uwzględnić w dokonywanej ocenie wiedzy i kompetencji agenta, okoliczność spełnienia przez niego wymogów określonych w Wytycznych ESMA w sprawie oceny wiedzy i kompetencji.
• ocena posiadania przez AFI zdolności, możliwości, wystarczających zasobów, odpowiedniej struktury organizacyjnej, aby wspierać wykonywanie czynności w imieniu firmy inwestycyjnej;
• Powyższa ocena sprowadza się do przeprowadzenia przez firmę inwestycyjną badania, czy klienci i potencjalni klienci mający do czynienia z agentem będą mieli taki sam poziom ochrony, jak gdyby byli obsługiwani bezpośrednio przez firmę inwestycyjną. W tym miejscu ESMA stawia szczególne oczekiwania względem agentów będących osobami prawnymi.
• w sytuacji, gdy AFI jest osobą prawną i przewidziano liczbę osób fizycznych, które w jego imieniu będą uczestniczyć w wykonywaniu czynności na rzecz firmy inwestycyjnej – ocena miejsca, z którego pracownicy agenta (lub jakiekolwiek inne osoby fizyczne, których usługi będą do dyspozycji i pod kontrolą agenta) będą wykonywać czynności w imieniu firmy inwestycyjnej oraz ocena sposobu monitorowania takich pracowników;
• w sytuacji, gdy AFI jest uprawniony do przechowywania środków pieniężnych i/lub instrumentów finansowych klientów (zgodnie z art. 29 ust. 2 akapit drugi MiFID II) – ocena, czy sytuacja finansowa agenta nie stwarza ryzyka dla zabezpieczenia aktywów klientów oraz weryfikacja, czy agent wprowadził rozwiązania niezbędne do spełnienia wymogów MiFID II w zakresie zabezpieczenia aktywów klientów;
• weryfikacja, czy struktura organizacyjna agenta nie uniemożliwia skutecznego nadzoru nad nim, zwłaszcza gdy jest on osobą prawną (powołanie AFI nie może stanowić przeszkody w przestrzeganiu ram prawnych MiFID II).

Umowa z AFI

Dodatkowo ESMA wskazuje, że krajowe organy nadzorcze powinny być przekonane, że firma inwestycyjna i jej agent wyraźnie uzgodnili i określili swoje prawa i obowiązki. W szczególności firma inwestycyjna powinna posiadać prawo do wydawania poleceń oraz prawo rozwiązywania umowy z agentem. Firmie inwestycyjnej powinno przysługiwać również prawo do informacji oraz wglądu do ksiąg i pomieszczeń agenta. ESMA oczekuje, że obowiązująca strony umowa zapewni, iż AFI nie będzie polegał na osobach trzecich w zakresie wykonywania funkcji lub zadań związanych z prowadzeniem działalności w imieniu firmy powołującej.

Umowa firmy inwestycyjnej i jej agenta, zdaniem ESMA, powinna zawierać m.in.: dane obejmujące wpis agenta do rejestru publicznego, opis działań jakie agent ma wykonywać na rzecz firmy inwestycyjnej, określać zakaz prowadzenia przez agenta działalności w charakterze agenta na rzecz innej firmy inwestycyjnej oraz zawierać w swojej treści zobowiązanie agenta do ujawnienia charakteru, w jakim działa, oraz wskazania firmy inwestycyjnej, którą reprezentuje, podczas kontaktu z klientem lub potencjalnym klientem. Łącząca strony umowa powinna również określać mechanizmy, za pomocą których firma inwestycyjna będzie monitorować działalność agenta oraz zawierać zobowiązanie agenta do ochrony wszelkich informacji poufnych, dotyczących firmy inwestycyjnej i jej klientów lub potencjalnych klientów.

Dalsze wytyczne ESMA

ESMA wskazuje, że organy nadzorcze dokonując oceny decyzji firmy inwestycyjnej o powołaniu danego podmiotu na jej agenta, powinny upewnić się, że:

• zakres działalności, jaką agent ma prowadzić w imieniu firmy, jest odpowiedni do organizacji i poziomu personelu/zasobów, z których agent będzie korzystał;
• struktura organizacyjna agenta nie uniemożliwia skutecznego nadzoru nad nim ze strony firmy inwestycyjnej;
• struktura własnościowa lub inne bliskie powiązania agenta nie uniemożliwiają przedsiębiorstwu spełnienia wymogów dotyczących konfliktu interesów;
• firma inwestycyjna jest odpowiednio przygotowana do monitorowania czynności, które agent wykonuje w jej imieniu;
• umowa łącząca strony wyraźnie określa prawa i obowiązki każdego z nich oraz obejmuje środki umożliwiające firmie sprawowanie nadzoru i ograniczanie ryzyka jakie może generować działalność agenta w jej imieniu.

ESMA oczekuje ponadto, że firmy inwestycyjne będą unikać wyznaczania agentów (osób prawnych), których pracownicy zaangażowani są w wykonywanie czynności w imieniu firmy inwestycyjnej (np. pracownicy sprzedaży) jak również są do dyspozycji lub pod kontrolą innych podmiotów, w tym podmiotów z państw trzecich.

Monitoring działań AFI

Artykuł 29 ust. 2 MiFID II nakłada na firmy inwestycyjne obowiązek stałego monitowania działalność swoich agentów w celu zapewnienia spełnienia przez nich wymogów MiFID II. W związku z tym firmy inwestycyjne korzystające z usług agentów powinny zapewnić, wystarczające środki przeznaczane na monitorowanie działalności agentów (w szczególności, gdy powołani agenci są osobami prawnymi o złożonej strukturze organizacyjnej i/lub własnościowej oraz/lub mają bliskie powiązania z innymi podmiotami lub podmiotami z państw trzecich).

ESMA oczekuje, iż po wyznaczeniu przez firmę inwestycyjną agenta, wprowadzone zostaną odpowiednie i właściwe środki i procesy, umożliwiające firmie inwestycyjnej właściwy nadzór nad działalnością agenta. Krajowe organy powinny być przekonane, że przyjęte przez firmę inwestycyjną rozwiązania w zakresie zarządzania są odpowiednie do monitorowania działalności prowadzonej przez agentów oraz proporcjonalne do liczby wyznaczonych agentów, ich charakteru prawnego oraz struktury organizacyjnej i własnościowej. 

Wytyczne ESMA wskazują, iż w celu monitorowania działalności agentów, krajowe organy nadzorcze powinny być przekonane, że firma inwestycyjna posiada m.in.: odpowiednie rozwiązania organizacyjne (procesy wewnętrzne) umożliwiające właściwe monitorowanie działalności agenta, za którego firma ponosi odpowiedzialność, odpowiednie mechanizmy sprawozdawcze, odpowiednie mechanizmy oceny jakości usług świadczonych przez agentów oraz odpowiednie mechanizmy identyfikacji konfliktów interesów. Oprócz powyższego ESMA oczekuje, że firma inwestycyjna będzie regularnie monitorować, za pośrednictwem doświadczonych osób (np. poprzez księgowych), sytuację finansową agenta, który działa w jej imieniu, w szczególności jeżeli agentowi zezwolono na przechowywanie środków pieniężnych i/lub instrumentów finansowych klientów zgodnie z art. 29 ust. 2 akapit drugi MiFID II.

ESMA podkreśla również, iż oczekiwanym jest, że krajowe organy nadzorcze będą posiadały przekonanie, że firma inwestycyjna, która wyznacza agenta, jest w stanie rozwiązać z nim stosunek umowny, (ze skutkiem natychmiastowym) w sytuacji gdy, jest to w interesie jej klientów, bez uszczerbku dla ciągłości i jakości świadczenia usług na rzecz klientów. Dodatkowo w ocenie ESMA, jeżeli firma inwestycyjna ma uzasadnione podstawy, aby sądzić, że agent przestał spełniać wymogi określone w MIFID II, w wytycznych ESMA, czy też w wytycznych krajowych organów nadzorczych, powinna podjąć natychmiastowe kroki w celu naprawienia powyższego lub rozwiązać umowę z agentem. Po rozwiązaniu stosunku umownego z agentem, firma inwestycyjna powinna niezwłocznie poinformować organ nadzorczy wskazując czy rozwiązanie umowy wynika z kwestii mających poważny wpływ na obowiązujące regulacje prawne, jak również poinformować wszystkich właściwych klientów, aby unikali kontaktów z agentem po rozwiązaniu stosunku umownego. Jednocześnie niewykonane czynności i zobowiązania wobec klientów powinny zostać odpowiednio zakończone i wypełnione przez samą firmę lub innego agenta, którego firma wyznaczyła.

Wytyczne ESMA w świetle stanowiska UKNF

W tym miejscu nie sposób nie wspomnieć o wydanym w dniu 11 sierpnia 2021 r. stanowisku UKNF dotyczącym nadzoru wykonywanego przez firmę inwestycyjną nad jej agentem („Stanowisko”). Celem dokumentu było wyjaśnienie natury relacji łączącej firmę inwestycyjną z jej agentem oraz pokazanie, jak działania agenta rzutują na sytuację prawną firmy inwestycyjnej. Opublikowane Stanowisko miało pomóc firmom inwestycyjnym prawidłowo uregulować relacje kontraktowe z agentem tak, aby posiadały one niezbędne narzędzia weryfikacji działalności agenta, jak również przedstawić praktyczne sposoby wykorzystywania tych narzędzi.

Szerzej o Stanowisku pisaliśmy w sierpniu ubiegłego roku na naszej stronie internetowej.

Podkreślenia wymaga, iż opublikowane przez ESMA oczekiwania nadzorcze są zbieżne z oczekiwaniami UKNF zaprezentowanymi w Stanowisku. UKNF przedstawił szeroki katalog praktycznych aspektów stosowania przez firmy inwestycyjne regulacji art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, który w swojej treści nakłada na firmy inwestycyjne obowiązek nadzorowania czynności wykonywanych przez agenta na podstawie umowy agencyjnej tak, aby zapewnić zgodność tych czynności z prawem, m. in. przez weryfikację ich prawidłowości oraz zapewnienie, że działalność agenta inna niż wynikająca z umowy agencyjnej nie powoduje niekorzystnego wpływu na wykonywanie umowy. Podobnie jak ESMA, UKNF dąży do zintensyfikowania nadzoru prowadzonego przez firmy inwestycyjne nad agentami wskazując, iż nadzór ten powinien zaczynać się już na etapie poszukiwania odpowiednich kandydatów i trwać powinien aż do czasu wygaśnięcia stosunku agencyjnego. Cały ten okres powinien być lustrowany przez firmę inwestycyjną na bieżąco, przy pomocy odpowiednich procedur wewnętrznych do których stosowania i przestrzegania zobowiązani są agenci.

Komentarz

Stanowisko opublikowane przez ESMA stanowi doprecyzowanie obowiązków nałożonych na firmy inwestycyjne na podstawie dyrektywy MIFID II oraz Rozporządzenia delegowanego. W stanowisku ESMA wskazuje na oczekiwany sposób wykonywania obowiązków przez firmy inwestycyjne, jak również oczekiwany sposób nadzoru nad wykonywaniem tych obowiązków przez krajowych nadzorców. Pomimo, że opublikowane w ostatnich tygodniach oczekiwania nadzorcze ESMA są zasadniczo spójne z opublikowanym wcześniej Stanowiskiem UKNF, z pewnością będą stanowiły wskazówkę dla polskiego nadzorcy w prezentowanych w przyszłości stanowiskach i komunikatach dotyczących firm inwestycyjnych i ich agentów, a nade wszystko stanowić będą dodatkową wskazówkę w prezentowaniu przez UKNF ocen nadzorczych (w tym również indywidualnych, w toku prowadzonych kontroli działalności).

Autor: r.pr. Nikola Jadwiszczak-Niedbałka oraz apl. adw. Jakub Murawski.

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo w wielu dziedzinach prawa, w tym świadczy usługi m. in. w zakresie obsługi funduszy inwestycyjnych, venture capital, private equity, obsługi inwestycji kapitałowych i instytucji finansowych.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.