Kontrola niektórych inwestycji - wejście w życie nowych przepisów

Na wstępie należy zaznaczyć, iż znowelizowane przepisy wchodzą w życie 24 lipca 2020 r.

1. Cel wprowadzonych zmian

Celem wprowadzonych zmian w zakresie kontroli niektórych inwestycji jest ochrona i zapewnienie bezpieczeństwa kluczowych polskich przedsiębiorstw w związku z zaistniałą pandemią COVID-19 i występującym ryzykiem wrogich przejęć polskich spółek o kluczowym znaczeniu. Ochrona krajowych spółek dotyczy przejęć przez podmioty spoza UE, EOG lub OECD.

1. Wyjaśnienia proceduralne wydane przez UOKiK

Biorąc pod uwagę, iż wprowadzone przepisy stanowią istotne novum w polskim porządku prawnym Prezes UOKiK wychodząc naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców dnia 22 lipca 2020 r. wydał dokument pt. „Wyjaśnienia proceduralne w sprawie składania Prezesowi UOKiK zawiadomień oraz prowadzenia postępowań objętych zakresem ustawy o kontroli inwestycji” mający na celu zwiększenie pewności prawnej przedsiębiorców w okresie trwania pandemii koronawirusa i rosnącego ryzyka wrogich przejęć polskich spółek, ułatwienia przedsiębiorcom ustalenia, czy dana transakcja w ogóle podlega obowiązkowi złożenia zawiadomienia Prezesowi UOKiK oraz ułatwienia w przygotowaniu zawiadomienia i koniecznych dokumentów, które należy złożyć w ramach tego postępowania („Wyjaśnienia”).

1. Podmioty podlegające ochronie

Podmiotami objętymi ochroną są przedsiębiorcy mający siedzibę w Polsce, których przychód ze sprzedaży towarów lub usług nie przekroczył równowartości 10 mln euro oraz którzy spełniają co najmniej jeden z poniższych warunków:

a)     są spółką publiczną w rozumieniu ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych,

b)     posiadają mienie, które zostało ujawnione w wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej lub opracowują lub modyfikują oprogramowanie w obszarach wskazanych przez ustawę,

c)      prowadzą działalności gospodarczej w jednej z branż określonych w ustawie, w szczególności dotyczy to spółek energetycznych, paliwowych, chemicznych, zbrojeniowych, telekomunikacyjnych, świadczących określone usługi w branży IT, medycznych czy zajmujących się przetwórstwem mięsnym, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

Zgodnie z Wyjaśnieniami, oceniając, czy przedsiębiorca świadczy określone enumeratywnie w Ustawie rodzaje działalności należy mieć na względzie faktycznie wykonywaną działalność gospodarczą bez względu na to, czy jest to działalność główna, czy mająca charakter uboczny.

Ponadto, jeżeli dany podmiot prowadził działalność gospodarczą objętą ochroną, ale nie wykonuje jej w danej chwili, należy rozważyć, czy jest to trwałe zaprzestanie wykonywania niniejszej działalności, czy jedynie chwilowe. Jak wskazano w wyjaśnienia, w drugim z tych przypadków nie można mówić o niewykonywaniu tej działalności, w związku z czym zamiar nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji w takim podmiocie może podlegać obowiązkowi zawiadomienia Prezesa Urzędu, przy spełnieniu pozostałych przesłanek.

1. Postępowanie kontrolne

Postępowanie kontrolne rozpoczyna się na podstawie zgłoszenia dokonanego przez podmioty zobowiązane, a więc w zależności od rodzaju inwestycji, zgodnie z Wyjaśnieniami, będzie to podmiot objęty ochroną, podmiot przejmujący/nabywający udziały lub podmiot go kontrolujący.

Obowiązek zawiadomienia Prezesa UOKiK powstanie w przypadku, w którym podmiot:

a)     zamierza nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo;

b)     zamierza nabyć dominację;

c)      nabył lub osiągnął znaczące uczestnictwo;

d)     nabył dominację.

W przypadku regulacji prawnych stanowiących o obowiązku złożenia zawiadomienia mamy do czynienia z dwoma rodzajami podmiotów – tych będących stroną aktywną (zamierzających dokonać lub dokonujących inwestycji) oraz tych po stronie pasywnej (będących celem tych inwestycji).

Podkreślić należy, że istnieje również możliwość wszczęcia postępowania kontrolnego również z urzędu, bez otrzymania zawiadomienia – może to mieć miejsce, jeżeli istnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa (tzw. klauzula obejścia prawa), które obejmować mogą w szczególności przypadki, w których podmiot nabywający lub osiągający znaczące uczestnictwo albo nabywający dominację:

a)     faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej w imieniu własnym w zakresie innym niż czynności związane z nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji, lub

b)     nie posiada trwałego przedsiębiorstwa, biura lub personelu na terytorium państwa członkowskiego.

1. Faza I

Na fazę I składa się wstępne postępowanie sprawdzające, które ma służyć rozdzieleniu spraw niewymagających dalszych czynności kontrolnych oraz wymagających podjęcia kolejnych działań.

W Wyjaśnieniach wskazano, iż faktycznie, trwające długo postępowanie może doprowadzić do rezygnacji z transakcji, w związku z czym Prezes UOKiK będzie dążył do szybkiego rozpatrywania spraw z zakresu kontroli inwestycji. W celu sprawniejszego (szybszego) rozpatrywania takich spraw – jeżeli dana transakcja będzie również rodzić obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – w miarę możliwości obie sprawy prowadził będzie ten sam pracownik.

Przypomnijmy, że wstępne postępowanie sprawdzające ma trwać do 30 dni roboczych od dnia wszczęcia z urzędu lub na wniosek i kończyć się będzie wydaniem przez Prezesa UOKiK jednego z dwóch aktów administracyjnych:

a)     decyzji o odmowie wszczęcia postępowania kontrolnego i braku sprzeciwu wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji, albo

b)     postanowienia o wszczęciu postępowania kontrolnego – na które nie przysługuje zażalenie.

1. Faza II

Drugą fazą postępowania kontrolnego jest właściwe postępowanie kontrolne trwające do 120 dni od wszczęcia tego postępowania, do której będą kierowane wyłącznie sprawy, które mogą powodować zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

Wyjaśnienia wskazują, że wystąpienie chociażby potencjalnego zagrożenia lub ryzyka, np. wyprowadzenia produkcji za granicę, zamknięcia zakładu, wyprowadzenia technologii lub zagrożenia w inny sposób działalności prowadzonej przez podmiot objęty ochroną, skutkować będzie rozpoczęciem właściwego postępowania kontrolnego. W związku z tym, przy skierowaniu sprawy do drugiej fazy kluczowe znaczenie będzie miała działalność spółki przejmowanej.

Postępowanie kontrolne prowadzone przez Prezesa UOKiK kończyć się ma wydaniem decyzji zezwalającej albo decyzji wyrażającej sprzeciw wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji nad podmiotem objętym ochroną, w tym także w przypadku nabycia pośredniego lub następczego.

Decyzja wyrażająca sprzeciw wobec transakcji będącej przedmiotem zawiadomienia jest wydawana w przypadku:

a)     nieuzupełnienia przez wnioskodawcę w wyznaczonym terminie braków formalnych, zawiadomienia lub niezłożenia przez wnioskodawcę żądanych przez Prezesa UOKiK dokumentów lub informacji,

b)     nieprzedstawienia przez wnioskodawcę w wyznaczonym terminie dodatkowych pisemnych wyjaśnień na żądanie Prezesa UOKiK,

c)      zaistnienia, w efekcie dokonanej transakcji, potencjalnego zagrożenia dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego w Polsce, przy uwzględnieniu art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu UE oraz art. 4 ust. 2 Traktatu o UE,

d)     braku możliwości ustalenia, czy nabywca posiada obywatelstwo państwa członkowskiego UE, EOG lub OECD albo posiada lub posiadał od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie siedziby na terytorium UE, EOG lub OECD,

e)     możliwość negatywnego wpływu transakcji na projekty i programy leżące w interesie UE.

Na decyzję wydaną przez Prezesa UOKiK wnioskodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego, którą wnosi się w terminie 30 dni od dnia otrzymania decyzji za pośrednictwem organu, który wydał decyzję, a więc za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

1. Sankcje

Konsekwencje za niedopełnienie obowiązku złożenia zawiadomienia do Prezesa UOKiK można podzielić na dwie kategorie:

a)     Sankcje cywilnoprawne – nieważność czynności prawnej oraz ograniczenie uprawnień wykonywania prawa z głosów lub udziałów;

b)     Sankcje karne – kara do 50 mln zł oraz kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat.

Sankcja nieważności ma zastosowanie jeżeli nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji jest dokonane bez złożenia zawiadomienia, oraz ‒ pomimo wydania decyzji o sprzeciwie. Co istotne, sankcja ta następuje z mocy prawa i nie wymaga dla swojej skuteczności wydania aktu administracyjnego przez Prezesa UOKiK.

Ograniczenie uprawnień wykonywania prawa z głosów lub udziałów spółki może wystąpić w przypadku:

a)     zaniechania zawiadomienia w przypadku wystąpienia nabycia pośredniego, gdy wskutek czynności, dokonanej na podstawie przepisów prawa państwa innego niż Rzeczpospolita Polska, w szczególności wskutek połączenia spółek, których siedziby znajdują się poza terytorium RP, bądź nabycie lub objęcie udziałów albo akcji podmiotu z siedzibą poza terytorium RP, będącego podmiotem posiadającym znaczące uczestnictwo w podmiocie objętym ochroną lub podmiotem dominującym wobec podmiotu objętego ochroną,

b)     wykonywania praw z udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną nabytych wskutek czynności opisanych w pkt a) powyżej, pomimo stwierdzenia przez Prezesa UOKiK w drodze decyzji niedopuszczalności wykonywania praw z tych udziałów albo akcji.

Co więcej, Prezes UOKiK może wydać decyzje nakazującą zbycie udziałów lub akcji danej spółki objętej ochroną w określonym terminie. Uchybienie terminowi skutkuje ustanowieniem przez Prezesa UOKiK zarządcy udziałów lub akcji, który zobowiązany będzie do podjęcia czynności mających na celu zbycie udziałów lub akcji bądź też ich umorzenie. Zgodnie z Wyjaśnieniami, Zarządca działa w imieniu własnym, a na rachunek wspólnika albo akcjonariusza, który nie może wykonywać prawa głosu. Mechanizm przymusowego zarządu ma na celu ustanowienie dodatkowych gwarancji skuteczności decyzji o nakazie zbycia akcji lub udziałów podmiotu objętego ochroną.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.