Projekt Rozporządzenia MICA - aktualny stan prac nad regulacją rynku kryptoaktywów

W marcu 2022 r. wykonano kolejny krok zmierzający do harmonizacji przepisów europejskich dotyczących rynku kryptoaktywów – w dniu 14 marca 2022 r. Komisja Gospodarcza i Monetarna przyjęła poprawki do wniosku Komisji Europejskiej dotyczącego rozporządzenia PE i Rady w sprawie rynków kryptowalut i zmieniającego dyrektywę 2019/1937 (dalej jako „Projekt”, „Projekt Rozporządzenia” lub „MiCA”).

Projekt Rozporządzenia jest jednym z elementów opublikowanego przez Komisję Europejską w dniu 24 września 2020 r. pakietu regulacji z zakresu finansów cyfrowych,  które są nakierowane na zwiększenie konkurencyjności i innowacyjności Unii Europejskiej w sektorze finansowym poprzez wspieranie rozwoju finansów cyfrowych, wypełnienie luk w przepisach unijnych, ograniczenie cyberzagrożeń z nimi związanych, a także zapewnienie odpowiedniej ochrony inwestorom i konsumentom.

Pozostałe regulacje wchodzące w skład pakietu to projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych opartych na technologii rozproszonego rejestru (Rozporządzenie DLT) oraz projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie operacyjnej odporności cyfrowej sektora finansowego (DORA).

Cele MiCA

W związku ze stale rosnącą popularnością wykorzystywania technologii blockchain w sektorze finansowym oraz rosnącą kapitalizacją rynku kryptoaktywów zasadne jest dążenie do uregulowania kwestii dotyczących emisji kryptoaktywów i obrotu tymi aktywami. Brak objęcia tych kwestii regulacjami generował, i wciąż generuje znaczące ryzyka, m.in. w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i ochrony konsumentów.

Po początkowym okresie braku obowiązywania jakiejkolwiek regulacji dotyczącej szeroko pojętego rynku kryptoaktywów, część państw Unii Europejskiej (i nie tylko) podjęła inicjatywy regulacyjne, które prowadzą jednak do rozdrobnienia rynku i dalszej niepewności w zakresie prowadzenia działalności w tym obszarze, w szczególności w wymiarze transgranicznym.

Rozbieżne ramy prowadzenia działalności, odmienne przepisy prawne i ich interpretacje w odniesieniu do kryptoaktywów ograniczają zdolność dostawców usług do zwiększania skali działalności (wymuszając m.in. konieczność zapoznawania się z prawodawstwem szeregu krajów członkowskich, uzyskiwaniem stosownych zezwoleń itp.) oraz ograniczają konkurencyjność podmiotów unijnych na globalnym rynku.

Nie można też pominąć bardzo istotnej kwestii jaką jest obecnie często iluzoryczna ochrona konsumentów lub wręcz jej brak – informacje o kradzieży kryptoaktywów lub o problemach giełd obrotu kryptowalutą nie są czymś rzadkim.

Mając na uwadze m.in. powyższe kwestie, przed projektowaną regulacją postawiono cztery główne, powiązane ze sobą cele, tj.:

1) zagwarantowanie pewności prawa – jasne określenie w jaki sposób są traktowane poszczególne kryptoaktywa,

2) wspieranie innowacyjności – stworzenie bezpiecznych i proporcjonalnych ram wspierających uczciwą konkurencję i innowacyjność,

3) zapewnienie adekwatnego poziomu ochrony konsumentów – kryptoaktywa mogą stwarzać podobne ryzyko co znane i stosowane instrumenty finansowe,

4) zapewnienie stabilności finansowej – ciągły rozwój kryptowalut oraz rosnąca popularność tzw. stablecoinów mają potencjał do stania się powszechnie akceptowanym instrumentem płatniczym.

Ponadto regulacja rynku kryptowalut na poziomie unijnym pozwoli na uniknięcie arbitrażu regulacyjnego.

Zakres stosowania MiCA

MiCA ma być stosowane, zgodnie z założeniem, do wszystkich osób uczestniczących w emisji kryptoaktywów lub oferujących je do celów obrotu lub osób świadczących usługi związane z obrotem kryptoaktywami w Unii. Natomiast przez kryptoaktywa należy rozumieć, zgodnie z Projektem uwzględniającym poprawki Komisji Gospodarczej i Monetarnej, cyfrowe odzwierciedlenie wartości lub prawa wykorzystujące kryptografię jako zabezpieczenie i przybierające postać monety lub tokena lub dowolnego innego środka cyfrowego, i które można przenosić i przechowywać w formie elektronicznej z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru lub podobnej technologii.

Warto wskazać na istotną zmianę wprowadzoną przez Komisję Gospodarczą i Monetarną w stosunku do pierwotnego Projektu, którą jest zaproponowanie, aby MiCA miała zastosowanie wyłącznie do kryptoaktywów, które mogą być przenoszone pomiędzy posiadaczami bez zgody emitenta tych kryptoaktywów. W stosunku do kryptoaktywów, które są unikalne i nie są zamienne z innymi kryptoaktywami, których nie można podzielić i które są akceptowane wyłącznie przez emitenta, które poświadczają autentyczność niepowtarzalnych aktywów rzeczowych, takich jak dzieło sztuki, lub które poświadczają jakiekolwiek inne prawo niezwiązane z prawami przypisanymi instrumentom finansowym, i które nie są dopuszczone do obrotu na giełdzie kryptoaktywów, postuluje się rozważenie, czy nie powinien dla nich zostać zaproponować odrębny, ogólnounijny specjalnie stworzony system.

Uwzględniając powyżej przedstawioną propozycje, należy zaznaczyć, że  MiCA nie będzie stosowana do wszystkich kryptoaktywów – spod jej stosowania będą wyłączone m.in. kryptoaktywa, które kwalifikują się jako instrumenty finansowe, pieniądz elektroniczny lub depozyty.

Emisja kryptoaktywów

MiCA wprowadza rozróżnienie na trzy kategorie kryptoaktywów:

• „token użytkowy” będący rodzajem zamiennych kryptoaktywów, który jest akceptowany wyłącznie przez emitenta, jest używany do celów innych niż płatności lub wymiana na zewnętrzne towary lub usługi i który ma zapewnić dostęp cyfrowy do danego towaru lub usługi,
• „token powiązany z aktywami” będący rodzajem kryptoaktywów, który nie jest tokenem będącym pieniądzem elektronicznym i który ma utrzymywać stabilną wartość dzięki temu, że jest powiązany z dowolną inną wartością lub prawem lub ich kombinacją, w tym co najmniej jedną walutą urzędową danego kraju,
• „token będący pieniądzem elektronicznym” będący rodzajem kryptoaktywów, który ma być wykorzystywany głównie jako środek płatności i który ma utrzymywać stabilną wartość dzięki temu, że utrzymuje portfel gwarantujący, że token utrzymuje wartość waluty fiat (tj. waluty fiducjarnej) będącej prawnym środkiem płatniczym. W tym przypadku token może być powiązany z wartością wyłącznie jednej waluty.

W zależności od kategorii tokenu (kryptoaktywa) odmienne są również wymogi dotyczące ich emisji i emitenta.

Emisja tokenów użytkowych

Przeprowadzenie emisji publicznej kryptoaktywów jest najmniej sformalizowane w przypadku emisji tokenów użytkowych. W tym wypadku Rozporządzenie wymaga jedynie, oprócz wymogów formalnych stawianych emitentowi, sporządzenia, zgłoszenia odpowiedniemu organowi nadzoru oraz opublikowania dokumentu informacyjnego dotyczącego kryptoaktywów. Taki dokument informacyjny nie wymaga zatwierdzenia ex ante przez właściwy organ, jednak nadzorca będzie wyposażony w szereg uprawnień pozwalających mu wpłynąć, oczywiście w uzasadnionych przypadkach, na treść takich dokumentów lub proces emisji/oferty kryptoaktywów.

Warto wskazać również na zaproponowany przez Parlament Europejski wymóg, który może potencjalnie, znacznie ograniczyć katalog podmiotów zainteresowanych emisją kryptoaktywów. Mianowicie taki potencjalny emitent będzie musiał posiadać środki, żeby zapobiec niewłaściwemu wykorzystywaniu oferty publicznej kryptoaktywów lub obrotu na platformie obrotu kryptoaktywami do celów prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu zgodnie z Dyrektywą AML IV. Wydaje się, że obciążanie emitentów takimi obowiązkami może okazać się nadmiarowe i nieuzasadnione, w szczególności w odniesieniu do ryzyka wykorzystania obrotu na platformie obrotu kryptoaktywami do celów prania pieniędzy – czy nie powinien to być problem i obowiązek operatora takiej platformy?

W przypadku emisji tokenów innych niż będące e-pieniądzem lub powiązane z aktywami MiCA przewiduje również dodatkowe, szczególne uprawnienie dla konsumenta. Każdy konsument który nabędzie takie kryptoaktywa bezpośrednio od emitenta lub od dostawcy dokonującego subemisji kryptoaktywów w imieniu emitenta, a także każdemu konsumentowi, który nabył kryptoaktywa, a dokument informacyjny dotyczący tych kryptoaktywów uległ następnie modyfikacji będzie miał prawo do wycofania zgody na zakup. Z takiego prawa konsument będzie mógł skorzystać w terminie 14 dni bez konieczności ponoszenia jakiegokolwiek kosztu. Konstrukcja prawa do wycofania zgody przypomina konstrukcję przewidzianego w Rozporządzeniu ESCP (w sprawie crowdfundingu) okresu namysłu przysługującego inwestorom niedoświadczonym.

Emisja tokenów powiązanych z aktywami

Zdecydowanie bardziej wymagająca, oraz czaso- i kapitałochłonna procedura będzie czekała podmioty chcące dokonać emisji publicznej tokenów powiązanych z aktywami.

Emisja takich tokenów będzie możliwa do przeprowadzenia wyłącznie przez podmioty, które uzyskają zezwolenie organu nadzoru na dokonywanie takich ofert lub ubieganie się o dopuszczenie aktywów do obrotu na platformie obrotu kryptoaktywami. Potencjalny emitent kryptoaktywów ubiegający się o przeprowadzenie oferty lub dopuszczenie do obrotu oprócz konieczności wdrożenia odpowiednich procedur wewnętrznych (dotyczących m.in. zarządzania płynnością, kontroli wewnętrznej oraz rozpatrywania skarg i reklamacji) będzie musiał przez cały czas utrzymywać fundusze własne na poziomie nie niższymi niż wyższa z kwot 350.000 euro albo 2% wartości utrzymywanych zgodnie z MiCA kapitałów rezerwowych.

Oprócz dosyć wysokiego poziomu wejścia dla potencjalnych emitentów tokenów powiązanych z aktywami, również postępowanie przed właściwym organem nadzoru ulegnie modyfikacji w stosunku do tego, co zna i rozumie nasz rodzimy nadzorca. Projekt każdej decyzji, zarówno udzielającej jak i odmawiającej udzielenia zezwolenia będzie podlegał opiniowaniu przez ESMA i EBC oraz, w niektórych przypadkach, z właściwymi bankami centralnymi. Wraz z projektem decyzji w/w organy będą otrzymywały dokumentację wniosku, co wskazuje, że będą one mogły przeprowadzać własną pełną, merytoryczną analizę wniosku i dołączonej dokumentacji – mimo, że ich opinia nie będzie wiążąca (poza szczególnymi, wskazanymi w Projekcie, przypadkami).

Projekt Rozporządzenia dopuszcza jednak możliwość uniknięcia konieczności spełniania tych wymogów, gdyż uzyskanie zezwolenia nie będzie konieczne w przypadku, gdy:

a) w okresie 12 miesięcy, licząc na koniec każdego dnia kalendarzowego, średnia wartość tokenów powiązanych z aktywami pozostających w obrocie nie przekracza kwoty 5 000 000 EUR lub odpowiadającej jej równowartości w innej walucie;

b) oferta publiczna tokenów powiązanych z aktywami jest skierowana wyłącznie do inwestorów kwalifikowanych i tylko tacy inwestorzy kwalifikowani mogą posiadać przedmiotowe tokeny powiązane z aktywami.

Poza wymogami nakładanymi na emitentów warto również wskazać na prawa jakie będą przysługiwały  konsumentom, którzy takie tokeny nabędą. Zgodnie z pierwotną treścią Projektu Rozporządzenia posiadaczowi tokenu miało przysługiwać prawo do bezpośrednich roszczeń wobec emitenta tych tokenów lub prawo do wykupu tokenów lub aktywów rezerwowych wyłącznie, jeżeli emitent mu takie prawo by przyznał – do czego nie był zobowiązany. Jednakże poprawki przyjęte przez Komisję Europejską wprowadziły do Projektu zobowiązanie emitenta do przyznania posiadaczom prawa do wykupu aktywów rezerwowych, z którego mogą oni skorzystać w dowolnym momencie. Zakazane będzie emitowanie tokenów powiązanych z aktywami, które nie będą przyznawać posiadaczom prawa stałego wykupu.

Emisja tokenów będących e-pieniądzem

W sposób najbardziej lakoniczny jest w Projekcie uregulowana kwestia emisji tokenów będących e-pieniądzem, tj. takich których wartość jest ściśle powiązana z wartością jednej, określonej waluty fiat.

Lakoniczność projektowanych regulacji wynika z tego, że emitentem takich tokenów będą mogły być wyłącznie podmioty, które:

a)     otrzymały zezwolenie jako instytucja kredytowa, jako podmiot zwolniony na podstawie art. 2 ust. 5 pkt 4–23 dyrektywy 2013/36/UE lub jako „instytucja pieniądza elektronicznego” w rozumieniu art. 2 pkt 1 dyrektywy 2009/110/WE;

b)     spełniają wymogi mające zastosowanie do instytucji pieniądza elektronicznego określone w tytułach II i III dyrektywy 2009/110/WE;

c)      opublikują dokument informacyjny dotyczący kryptoaktywów zgłoszony właściwemu organowi nadzoru.

W kontekście ograniczenia podmiotowego emitentów tokenów będących e-pieniądzem MiCA nie musi regulować zasad uzyskiwania zezwolenia przez takie podmioty, gdyż jest to przedmiotem odpowiednich regulacji sektorowych. Stosowne regulacje Rozporządzenia ograniczają się przede wszystkim do kwestii związanych z przygotowaniem i publikacja stosownego dokumentu informacyjnego. O udzieleniu zezwolenia na tokeny będące pieniądzem elektronicznym ma decydować EBC. Projekt Rozporządzenia, analogicznie jak w przypadku tokenów powiązanych z aktywami, przyznaje posiadaczom prawo zażądania w dowolnym momencie wykupu wartości pieniężnej posiadanych tokenów według wartości nominalnej (wg wartości waluty, z którą token jest powiązany), w gotówce lub w formie polecenia przelewu.

Znaczące tokeny

Na marginesie warto zaznaczyć, że każdy z tokenów będących e-pieniądzem i tokenów powiązanych z aktywami może zostać zakwalifikowany, po spełnieniu przesłanek określonych MiCA, jako znaczący token. W takim przypadku emitenci tych tokenów będą prowadzili działalność pod bezpośrednim nadzorem ESMA (tokeny powiązane z aktywami) lub EUNB (tokeny będące e-pieniądzem), a nie nadzorcy krajowego (w pierwotnej wersji Projektu miał to być EUNB).

Dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów

Drugą znaczącą częścią regulacji MiCA jest kwestia uzyskiwania zezwolenia i prowadzenia działalności w charakterze dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów. Świadczenie usług w zakresie kryptoaktywów obejmuje (kursywą oznaczono zmiany względem pierwotnego Projektu): (i) przechowywanie kryptoaktywów i zarządzanie nimi w imieniu osób trzecich; (ii) prowadzenie platformy obrotu kryptoaktywami; (iii)  wymiana kryptoaktywów na walutę fiat będącą prawnym środkiem płatniczym; (iv)  wymiana kryptoaktywów na inne kryptoaktywa; (v)  wykonywanie zleceń związanych z kryptoaktywami w imieniu osób trzecich; (vi) subemisja kryptoaktywów; (vii) transfer kryptoaktywów; (viii)  przyjmowanie i przekazywanie zleceń związanych z kryptoaktywami w imieniu osób trzecich; (ix) doradztwo w zakresie kryptoaktywów; (x) wymiana kryptoaktywów na instrumenty finansowe; (xi) zarządzanie portfelem kryptoaktywów; (xii) świadczenie usług w zakresie zarządzania portfelem.

W tym miejscu warto zaznaczyć istotną zmianę zaproponowaną do treści Projektu przez Komisję Gospodarczą i Monetarną w zakresie procesu licencyjnego. Zgodnie z proponowana zmianą osoba prawna chcąca świadczyć usługi w zakresie kryptoaktywów stosowny wniosek wraz z dokumentami będzie składać do ESMA, a nie jak w pierwotnej treści Projektu Rozporządzanie, do krajowego organu nadzoru. Jak wskazano w uzasadnieniu dla tak fundamentalnej zmiany, ESMA powinien być jedynym bezpośrednim organem nadzoru nad dostawcami usług w zakresie kryptoaktywów świadczących usługi w Unii, biorąc pod uwagę nieodłączny transgraniczny charakter tej działalności.

Poza podstawowymi wymogami jakie będą stawiane przed wszystkimi  dostawcami usług w zakresie kryptoaktywów (m.in. wdrożenie odpowiednich systemów i procedur wewnętrznych, zapewnienie wiedzy, umiejętności i doświadczenia osób zarządzających oraz zapewnienie odpowiedniego poziomu kapitałów własnych), niezbędne będzie również spełnienie dodatkowych wymagań, których zakres uzależniony będzie od zakresu usług świadczonych przez takiego dostawcę.

Okresy przejściowe i dalsze kroki

Zgodnie z aktualną treścią Projektu Rozporządzenia, ma ono wejść w życie dwudziestego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a stosowane będzie we wszystkich państwach członkowskich po upływie 18 miesięcy od tej daty. 

Dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów, którzy będą prowadzili działalność przed dniem jego stosowania będą mogli w dalszym ciągu świadczyć swoje usługi przez okres 6 miesięcy od daty rozpoczęcia stosowania lub do momentu uzyskania stosownego zezwolenia, w zależności od tego, która data nastąpi wcześniej. Należy zaznaczyć, że Projekt stanowi przedmiot trójstronnych negocjacji pomiędzy Parlamentem Europejskim, Rady Unii Europejskiej oraz Komisją Europejską, dlatego możemy spodziewać się, że treść projektowanego rozporządzenia może jeszcze ulec zmianie. Wszelkie porozumienia osiągnięte w rozmowach trójstronnych są nieformalne i muszą zostać formalnie zatwierdzone przez każdą z zaangażowanych instytucji.

Mając na uwadze powyższe i wciąż toczące się prace należy przyjąć, że Rozporządzenie będzie stosowane nie wcześniej niż 2024 r. Z punktu widzenia naszego krajowego podwórka oraz znając tempo prac ustawodawcy (chociażby w zakresie wyznaczenia KNF jako organu właściwego w zakresie crowdfundingu) istnieje ryzyko, że termin ten wydłuży się jeszcze bardziej i na pierwszego, krajowego emitenta tokenu zgodnego z MiCA przyjdzie nam długo poczekać. Szybszą drogę będą miały podmioty świadczące usługi w zakresie kryptoaktywów, oczywiście o ile utrzyma się wyznaczenie ESMA jako organu właściwego do rozpatrywania tych wniosków.

Podsumowanie

Analiza projektu MiCA każe zakładać, że przed potencjalnymi emitentami kryptoaktywów lub dostawcami usług w zakresie kryptoaktywów będą stawiane i egzekwowane przez nadzorców restrykcyjne wymogi, zarówno organizacyjno-techniczne, jak i kapitałowe. Do tego koszty związane z potencjalną emisją i dostosowaniem działalności do wymogów MiCA z dużym prawdopodobieństwem negatywnie wpłynęłyby na rozwój i popularność tokenów, które inkorporują prawa własności intelektualnej lub gwarancje, które poświadczają autentyczność niepowtarzalnych aktywów rzeczowych (np. tokeny NFT).

W tym kontekście za dobry prognostyk należy jednak uznać, zawarte na razie wyłącznie w preambule, wytyczne co do stosowania MiCA, które wskazują, że nie powinno się go stosować [Rozporządzenia] do kryptoaktywów, które są unikalne i nie są zamienne z innymi kryptoaktywami, których nie można wydzielić i które są akceptowane wyłącznie przez emitenta, w tym programy lojalnościowy sprzedawców, które stanowią prawa własności intelektualnej lub gwarancje, które poświadczają autentyczność niepowtarzalnych aktywów rzeczowych lub jakiekolwiek inne prawo niezwiązane z prawami przypisanymi instrumentom finansowym, i które nie są dopuszczone do obrotu na giełdzie kryptoaktywów. Warto jednak zwrócić uwagę na ostatni element tej wytycznej, który może znacznie ograniczyć przydatność potencjalnego wyłączenia, tj. takie kryptoaktywa nie powinny być dopuszczone do obrotu na giełdzie – po co tokenizować np. dzieło sztuki, jeśli potem te tokeny nie mogłyby być przedmiotem obrotu na giełdzie.

Autor: radca prawny Michał Kret

Kancelaria prawna KRWLEGAL zapewnia profesjonalne i fachowe doradztwo regulacyjne dla sektora finansowego, świadcząc usługi m. in. w zakresie obsługi funduszy inwestycyjnych, finansowanie startupów, venture capital, private equity, inwestycji kapitałowych i instytucji finansowych, jak również w zakresie doradztwa przy ofertach publicznych, obsługi crowdfundingu oraz inwestycji kapitałowych.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twój biznes, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.