Nowe rozporządzenie w sprawie trybu i warunków prowadzenia działalności TFI - uwagi KRW

Szczegółowy opis zmian względem aktualnie obowiązującej treści rozporządzenia zaprezentowaliśmy w naszej poprzedniej publikacji. W ubiegłym tygodniu zakończył się czas wyznaczony przez Ministerstwo Finansów, które koordynuje proces legislacyjny, w celu dokonania uzgodnień, konsultacji publicznych oraz zaopiniowania nowej regulacji.

Przypomnijmy, że konieczność wydania Rozporządzenia wiąże się ze zmianami wprowadzonymi do ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („Ustawa”) przepisami ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw („Ustawa nowelizująca”). Ustawa nowelizująca wprowadziła rozwiązania służące zapewnieniu, aby osoby wchodzące w skład zarządu i rady nadzorczej towarzystwa funduszy inwestycyjnych posiadały nieposzlakowaną opinię w związku ze sprawowanymi funkcjami oraz odpowiednią wiedzę, kompetencje i doświadczenie, oraz mające na celu ich utrzymanie i doskonalenie (art. 42 ust. 4 i 5 Ustawy).

Kancelaria zgłaszając swój udział w procesie przedstawiła również swoje stanowisko oraz propozycje zmian dotyczących projektowanych rozwiązań. Spośród takich zagadnień, warto zwrócić szczególną uwagę na następujące kwestie:

1)    rozszerzenie obowiązków komórki nadzoru (§ 3 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia) – w Projekcie zakłada się, że działający w towarzystwie funduszy inwestycyjnych system nadzoru zgodności, powinien obejmować również nadzór nad przestrzeganiem prawa podatkowego, w tym przepisów związanych z obowiązywaniem tzw. klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Fundusze inwestycyjne (TFI jako ustawowy organ funduszu), są w obecnym stanie prawnym adresatami obowiązków z zakresu prawa podatkowego, które realizują przy wsparciu wyspecjalizowanych podmiotów – służb odpowiedzialnych za obsługę rachunkowo-księgową oraz specjalistów z zakresu prawa podatkowego. W tym kontekście, projektowane przypisanie komórce nadzoru wewnętrznego zadań związanych z bardzo ogólnie pojętym nadzorem nad przestrzeganiem prawa podatkowego (co zdaje się obejmować zarówno działalność funduszy inwestycyjnych, jak i działalność własną towarzystwa), należałoby traktować jako rozwiązanie o charakterze nadmiarowym, które może w sposób niezamierzony zakłócić realizację pozostałych obowiązków z zakresu compliance, przewidzianych dotychczas w ramach § 3 ust. 1 Rozporządzenia;

2)    kryteria oceny dotyczące spełniania przez członków zarządu oraz członków rady nadzorczej towarzystwa wymogu posiadania nieposzlakowanej opinii w związku ze sprawowanymi funkcjami (§ 99 Rozporządzenia) – wedle aktualnej treści Projektu uzyskanie pozytywnej oceny w powyższym zakresie uzależnione jest od ustalenia czy dana osoba nie dopuściła się zachowań rażąco sprzecznych z normami moralnymi, etycznymi i prawnymi, które mogłyby wpływać na zaufanie do niej jako członka zarządu albo rady nadzorczej. Wątpliwości budzi nagromadzenie w jednej jednostce redakcyjnej pojęć o charakterze nieostrym i wysoce ocennym, abstrahujących od kwestii winy czy skazania prawomocnym wyrokiem, jak również bez jednoznacznego powiązania stypizowanych naruszeń z dotychczasową aktywnością zawodową osób poddawanych ocenie. Mowa zatem o zachowaniach rażąco sprzecznych z dowolnymi normami moralnymi i etycznymi, które choćby potencjalnie mogłyby wpływać na zaufanie do osoby aspirującej do piastowania funkcji w organie TFI, jako do członka zarządu albo rady nadzorczej. Kontrastuje z treścią art. 42 ust. 4 Ustawy, wedle którego wymóg posiadania nieposzlakowanej powinien odnosić do funkcji sprawowanych przez wspomniane osoby. Ustawodawca nie przewiduje uwzględnienia przy dokonywaniu oceny w zakresie dotyczącym posiadania „nieposzlakowanej opinii” okoliczności o charakterze pozazawodowym, w tym takich których zidentyfikowanie może wpływać na „zaufanie” do danej osoby w kontekście funkcji sprawowanych w przyszłości w organach TFI. Z tej perspektywy bardziej uzasadnione stałoby się odniesienie ewentualnych naruszeń związanych ze sprawowaniem funkcji przez osoby ubiegające się o zasiadanie w zarządzie lub radzie nadzorczej towarzystwa do przypadku naruszenia przepisów prawa lub obowiązków służbowych, jeśli takie naruszenie powoduje że dana osoba nie daje rękojmi wykonywania obowiązków członka danego organu towarzystwa w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami uczciwego obrotu. Nawiązywałoby to do kryteriów formułowanych w ramach art. 54h, art. 58 ust. 2 czy art. 61 ust. 4 pkt 2 Ustawy względem podmiotów zamierzających nabyć albo objąć akcje lub prawa z akcji TFI, albo wymogów stawianych m.in. członkom zarządu lub rady nadzorczej spółki występującej o zezwolenie KNF na prowadzenie działalności jako towarzystwo funduszy inwestycyjnych;

3)    TFI jako adresat obowiązków dotyczących oceny i weryfikacji wymogów odnoszonych do członków zarządu i rady nadzorczej towarzystwa (§ 103 i nast. Rozporządzenia) – wspomniana ocena i weryfikacja dotycząca posiadania nieposzlakowanej opinii w związku ze sprawowanymi funkcjami, oraz wiedzy, kompetencji i doświadczenia w zakresie wskazanym w art. 42 ust. 4 Ustawy odnosi się zarówno do poszczególnych osób wchodzących w skład zarządu albo rady nadzorczej towarzystwa, jak również do zarządu i rady nadzorczej jako organów kolegialnych. Zważywszy, że w przypadku TFI, analogicznie jak w każdej spółce akcyjnej, to zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją wobec osób trzecich, ilekroć w ramach rozdziału 10 projektowanej treści rozporządzenia, określa się obowiązki adresowane do towarzystwa, mogłoby to oznaczać przypisanie ich do zarządu. Z tego względu wydaje się, że bardziej prawidłowe byłoby zaadresowanie wspomnianych obowiązków nie tyle do TFI jako do spółki, ale właśnie do organu towarzystwa właściwego do powoływania, odpowiednio, członków zarządu albo rady nadzorczej TFI.

Nowe rozporządzenie wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, przy czym dla działających obecnie towarzystw funduszy inwestycyjnych przewidziano 6-miesięczny okres na dostosowanie.

Jeśli uważasz, że może mieć to wpływ na Twoją działalność, zapraszamy do kontaktu: biuro@krwlegal.pl lub +48 22 29 50 940.